Περίληψη
ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
ΤΜΗΜΑ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ
ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ 2359/2011
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
Αττοτελούμενο από τον Δικαστή Δημήτριο Λευκό, Πρόεδρο Πρωτοδικών, τον οποίο όρισε ο Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διοικήσεως του Πρωτοδικείου.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στην Αθήνα στις 2.3.2011, χωρίς τη σύμπραξη γραμματέα, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αιτούσας εταιρίας με την επωνυμία «_______ ΚΑΙ ΣΙΑ Ε.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα, οδός _______ και εκπροσωπείται νόμιμα, που παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Χρήστου Οικονομάκη.
Των καθ’ ων η αίτηση:
Της ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία «_______ », που εδρεύει στον Πειραιά, οδός _______ και εκπροσωπείται νόμιμα, που παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Ιωάννη Νασόπουλου.
Της Τραπεζικής Εταιρίας με την επωνυμία «_______ », που εδρεύει στην Λευκωσία Κύπρου, είναι νομίμως εγκατεστημένη στην Ελλάδα (Αθήνα, _______ ) και εκπροσωπείται νόμιμα, που παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Νικολάου Οικονόμου.
Η αιτούσα ζήτησε να γίνει δεκτή η από 1.8.2010 (αριθμός κατάθεσης δικογράφου 148931/13774/2010) αίτησή της, η οποία προσδιορίστηκε για την παραπάνω δικάσιμο και εκφωνήθηκε από τη σειρά του εκθέματος.
Κατά τη συζήτηση της υποθέσεως οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν αυτοί δεκτοί.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά τη διάταξη του άρθρ. 7 παρ. 1 Π. Δ/τος 34/1995, με την οποία τροποποιήθηκε ο Ν. 2041/1992, ορίζεται ότι, “το μίσθωμα κατά τη σύναψη της σύμβασης καθορίζεται ελεύθερα από τους συμβαλλομένους και αναπροσαρμόζεται κατά τα χρονικά διαστήματα και το ύψος που ορίζεται στη σύμβαση”. Ενώ, με την παράγρ. 4 του ιδίου άρθρου ορίζεται, ότι “σε κάθε περίπτωση μπορεί να ζητηθεί αναπροσαρμογή του μισθώματος με τη συνδρομή του άρθρ. 388 Α.Κ.”. Από τη διατύπωση των, ως άνω, διατάξεων σαφώς συνάγεται, ότι οι συμβαλλόμενοι μπορούν να συμφωνήσουν το ύψος, τον υπολογισμό και την αναπροσαρμογή του μισθώματος, με όποιον τρόπο επιθυμούν. (ΑΠ 1308/1991, ΑΠ 68/1987). Επίσης, από την προαναφερθείσα διάταξη της παραγρ. 4 προκύπτει ότι σε κάθε περίπτωση και συνεπώς σε αυτή της συμφωνημένης ποσοστιαίας σταδιακής αναπροσαρμογής του μισθώματος είναι επιτρεπτή η αναπροσαρμογή του, με τις προϋποθέσεις του άρθρου 388 Α.Κ. Περαιτέρω, ενόψει και της διάταξης του άρθρου 44 ιδίου π.δ/τος μπορεί, επίσης, να ζητηθεί αναπροσαρμογή και κατά το άρθρο 288 Α.Κ., το οποίο ορίζει, ότι ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη. Η διάταξη αυτή εφαρμόζεται σε οποιαδήποτε ενοχή, ασχέτως αν αυτή απορρέει από σύμβαση ετεροβαρή ή αμφοτεροβαρή ή από άλλη δικαιοπραξία ή αν πηγάζει ευθέως από το νόμο, εκτός αν προβλέπεται άλλη ανάλογη ειδική προστασία ή αν συντρέχουν ειδικές προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 388 Α.Κ. Παρέχει δε στο δικαστή τη δυνατότητα να προβεί κατά το άρθρο 288 Α.Κ. στην αναπροσαρμογή του οφειλόμενου αρχικού ή μετά από αναπροσαρμογή ή συμβατική ή νόμιμη (αντικειμενική) μισθώματος, όταν λόγω της συνδρομής ειδικών συνθηκών η εμμονή στην εκπλήρωση της παροχής είναι αντίθετη προς την ευθύτητα και την εντιμότητα που απαιτούνται στις συναλλαγές και επιβάλλεται, σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, παρά την ανάγκη κατοχύρωσης της ασφάλειας των συναλλαγών, η οποία πρέπει να συνεκτιμάται – η αναπροσαρμογή του μισθώματος στο επίπεδο εκείνο που άρει τη δυσαναλογία των εκατέρωθεν παροχών και αποκαθιστά τη διαταραχθείσα καλή πίστη (Ολ. ΑΠ 9/1997, ΑΠ 607/2010, ΑΠ 850/2010, ΑΠ 103/2001 Ελλ. Δ/νη 42, 718, ΑΠ 328/2004). Αποτέλεσμα του παραπάνω χαρακτηρισμού είναι ότι το ασκηθέν δικαίωμα ενεργοποιείται από την επίδοση της αγωγής και μελλοντικούς, χωρίς αναδρομικότητα, υπό την προϋπόθεση ότι η μίσθωση είναι ενεργής (ΑΠ 588/1995, ΕΔΠ 1996, 114, ΑΠ 1427/1991, ΕΔΠ 1992, 105, ΑΠ 1346/1993, ΕλΔ 35, 1597, Εφ.ΑΘ. 6578/2000, ΕλΔ 41, 1684, ΜΠΑ 1658/2010, ΝΟΜΟΣ, X. Παπαδάκη, Σύστημα Εμπορικών Μισθώσεων, αριθ. 2589 επ., Μ. Ραψομανίκη, ΕΕΝ 45, 623).
Με τη διάταξη του άρθρου 728 παρ. 1 του ΚΠολΔ προβλέπεται ως ασφαλιστικό μέτρο η προσωρινή επιδίκαση απαιτήσεων, η οποία όπως συνάγεται σαφώς από τη διάταξη αυτή είναι περιοριστική, δηλαδή επιτρέπεται μόνο για τις απαριθμούμενες και κατονομαζόμενες στην παράγραφο αυτή απαιτήσεις, καθ’ όσον γίνεται εξαντλητική μνεία αυτών και επιμελημένη απαρίθμησή τους από το νομοθέτη και κατ’ ακολουθίαν δεν είναι επιτρεπτή η διεύρυνση με την ερμηνεία για την αναλογική εφαρμογή των διατάξεων αυτών και σε άλλες παρόμοιες περιπτώσεις. Η άποψη αυτή ενισχύεται και από το γεγονός ότι ενώ αρχικά στον ΚΠολΔ του 1968 και μάλιστα στο άρθρο 773 εδ. ζ’ οριζόταν ότι «το δικαστήριο δύναται ως ασφαλιστικό μέτρο να επιδικάσει εν όλω ή εν μέρει προσωρινώς απαιτήσεις … ζ) εις πάσαν άλλην περίπτωσιν κατά την οποία επιβάλλεται εκ των περιστάσεων δια την συντήρησιν του δικαιούχου», με τις τροποποιήσεις που έγιναν με το ΝΔ 958/1971 διαγράφηκε η παραπάνω φράση από εδ. ζ’ της εν λόγω διάταξης και τούτο γιατί η διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου δεν συμβιβάζεται προς τη φύση της προσωρινής επιδικάσεως. Η περιοριστική και αποκλειστική διατύπωση της παραπάνω διατάξεως του άρθρου 728 παρ. 1 ΚΠολΔ εξηγείται από το ότι αυτή, προκειμένου ειδικά για τις μνημονευόμενες στο κείμενό της απαιτήσεις εισάγει εξαίρεση από τη θεμελιώδη αρχή που διέπει τη λήψη των ασφαλιστικών μέτρων, σύμφωνα με την οποία απαγορεύεται η πλήρης ικανοποίηση του δικαιώματος. Συνεπώς στις μη προβλεπόμενες ρητά περιπτώσεις δεν χωρεί προσωρινή επιδίκαση, αλλά μόνο αγωγή κατά την τακτική ή άλλη προβλεπομένη ειδική διαδικασία κατά τις διακρίσεις του νόμου (βλ. Π. Τζίφρα “Ασφαλιστικά Μέτρα”, έκδ. 4η, σ. 240, Β. Βαθροκοίλη “ΕρμΚΠολΔ” τόμ. Δ’, άρθρο 728, σ. 279-280, ΜΠρΑΘ 342/1996 ΕΕμττΔ 1996, 126, ΜΠρΑΘ 7472/1986 ΕλλΔνη 28, 1359, ΜΠρΘεσ 3811/1981 ΝοΒ 30,87, ΜΠρΘεσ 1950/1978 Δ 9, 801, ΜΠρΑΘ 13351/1979 Δ 11, 573).
Στην προκειμένη περίπτωση με την κρινόμενη αίτηση, η αιτούσα εκθέτει ότι με το από 30.9.2005 ιδιωτικό συμφωνητικό που καταρτίστηκε μεταξύ αυτής και της πρώτης των καθ’ ων η αίτηση, μίσθωσε ένα κατάστημα που βρίσκεται στην οδό _______ , εμβαδού 65 τ.μ. με υπόγειο 50 τ.μ. και ημιόροφο 65 τ.μ. αντί μηνιαίου μισθώματος 22.000 ΕΥΡΩ. Ότι η πρώτη των καθ’ ων εκχώρησε την ως άνω απαίτηση της από την μίσθωση αυτή στη δεύτερη των καθ’ ων. Ότι μετά τις νόμιμες αναπροσαρμογές, το καταβαλλόμενο μίσθωμα ανέρχεται σε 27.457,70 ΕΥΡΩ. Ότι έχουν μεταβληθεί οι μισθωτικές συνθήκες στην περιοχή του μισθίου, λόγω της οικονομικής κρίσης. Ότι έχει μειωθεί ο όγκος των λιανικών πωλήσεων κατά 30% σε σχέση με το έτος 2009 και κατά 55% σε σχέση με το έτος 2008. Ότι για παρόμοια μίσθια ακίνητα, με το επίδικο, το μίσθωμα που καταβάλλεται είναι μικρότερο από αυτό που καταβάλει η αιτούσα. Ζητεί, δε επικαλούμενη επείγουσα περίπτωση και επικείμενο κίνδυνο, με βάση τη σημαντική μεταβολή που επήλθε στη μισθωτική αξία του επιδίκου ακινήτου, να διαταχθεί ως ασφαλιστικό μέτρο η μείωση του μισθώματος από το ποσό των 27.457,70 ΕΥΡΩ, στο ποσό των 15.902,142 ΕΥΡΩ από την 2.7.2010, ούτως ώστε να ανταποκρίνεται στις νέες οικονομικές συνθήκες.
Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η υπό κρίση αίτηση παραδεκτά εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, το οποίο είναι καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμόδιο (άρθρα 683 παρ. 1 και 22 ΚΠολΔ) και δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. του ΚΠολΔ). Περαιτέρω, όμως η υπό κρίση αίτηση δεν είναι νόμιμη, καθόσον, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη νομική σκέψη της παρούσας, η παραπάνω ένδικη απαίτηση της οποίας ζητείται η προσωρινή επιδίκαση δεν περιλαμβάνεται στις περιοριστικά και αποκλειστικά καθοριζόμενες στη διάταξη του άρθρου 728 παρ. 1 του ΚΠολΔ απαιτήσεις των οποίων επιτρέπεται η προσωρινή επιδίκαση και δεν εμπίπτει σε καμιά από τις απαιτήσεις αυτές, ούτε σε εκείνη της περ. ζ’ που ορίζει ότι “σε κάθε άλλη περίπτωση που η προσωρινή επιδίκαση ορίζεται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου”, αφού δεν υφίσταται. διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που να προβλέπει την προσωρινή επιδίκαση σε απαιτήσεις όπως είναι η ένδικη απαίτηση των αιτούντων, ήτοι της αναπροσαρμογής του μισθώματος κατά τα άρθρα 288 και 388 Α.Κ. Εξάλλου, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, δεν είναι επιτρεπτή η αναλογική εφαρμογή της παραπάνω διατάξεως του άρθρου 728 παρ. 1 του ΚΠολΔ και επί της επίμαχης αυτής απαιτήσεως, καθόσον η παραπάνω διάταξη εισάγει εξαιρετικό δίκαιο. Κατ’ ακολουθίαν όλων των παραπάνω η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως νομικά αβάσιμη και να συμψηφιστούν τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων λόγω του δυσερμήνευτου του κανόνα δικαίου που ζητείτο να εφαρμοστεί (άρθρο 279 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει με παρόντες τους διαδίκους.
Απορρίπτει την αίτηση.
Συμψηφίζει μεταξύ των διαδίκων τα δικαστικά έξοδα. Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια στο
ακροατήριό του συνεδρίαση, με απόντες τους διαδίκους και τους πληρεξουσίους τους, στην Αθήνα στις 11 Μαρτίου 2011.
Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
