Περίληψη
Αριθμός απόφασης 226/2018
ΤΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
ΤΜΗΜΑ 15°
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τον Δικαστή Γεώργιο Αυγέρη, Εφέτη, τον οποίο όρισε ο Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διοίκησης του Εφετείου και από την Γραμματέα Ελένη Καρρά
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 26 Οκτωβρίου 2017, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΗΣ ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ- ΑΣΚΟΥΣΑΣ ΠΡΟΣΘΕΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ: εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία ________ και διακριτικό τίτλο ________ , που εδρεύει στην Αθήνα, εκπροσωπείται σύμφωνα με το νόμο και την οποία εκπροσώπησε η πληρεξούσια δικηγόρος της Ζωή Παπαγεωργίου.
ΤΗΣ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ- ΚΑΘ’ ΗΣ ΟΙ ΠΡΟΣΘΕΤΟΙ ΑΟΓΟΙ: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία “________ ” και διακριτικό τίτλο “________ ΑΕ”, που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, εκπροσωπείται σύμφωνα με το νόμο και την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Διονύσιος Ράϊκος.
Η εκκαλούσα- ενάγουσα ζητούσε να γίνει δεκτή η από 15.10.2012 (αριθ καταθ 400/2012) αγωγή της, ενώ η εφεσίβλητη- ενάγουσα ζητούσε να γίνει δεκτή η από 15.9.2011 (αριθ καταθ 396/2011) αγωγή της.
Επί των ανωτέρω αγωγών, που συνεκδικάστηκαν εκδόθηκε η 113/2016 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία απέρριψε την αγωγή της εκκαλούσας και δέχτηκε την αγωγή της εφεσίβλητης.
Η εκκαλούσα με την από 14.9.2016 έφεσή της, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του πρωτόδικου δικαστηρίου με αριθμό 3701/15.9.2016, γράφηκε στο πινάκιο και προσδιορίστηκε για την παραπάνω δικάσιμο, ζητεί την εξαφάνιση της παραπάνω απόφασης. Επίσης, η εκκαλούσα με τους 25.10.2017 (αριθ καταθ 555/2017) πρόσθετους λόγους, που γράφηκαν στο πινάκιο και προσδιορίστηκαν για την παραπάνω δικάσιμο, ζητεί να γίνει δεκτή η έφεσή της και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων παραστάθηκαν στο ακροατήριο και κατέθεσαν προτάσεις, με τις οποίες, αμφότεροι, ζητούν να γίνουν δεκτά, όσα σ’ αυτές αναφέρονται.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΝΟΜΟ
Σύμφωνα με την ΚΠολΔ 520 παρ.2 πρόσθετοι λόγοι έφεσης ως προς τα κεφάλαια της απόφασης που έχουν προσβληθεί με την έφεση και εκείνα που αναγκαστικά συνέχονται με τα κεφάλαια αυτά ασκούνται μόνο με ιδιαίτερο δικόγραφο που κατατίθεται στη ‘ γραμματεία του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και, αφού συνταχθεί έκθεση κάτω από το δικόγραφο αυτό, κοινοποιείται στον εφεσίβλητο τριάντα ημέρες πριν από τη συζήτηση της έφεσης. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει με σαφήνεια ότι για την άσκηση των πρόσθετων λόγων της έφεσης απαιτείται να συντελεσθούν και οι δύο ως άνω, συμπλεκτικά οριζόμενες, διαδικαστικές πράξεις, της κατάθεσης δηλαδή του περιέχοντος αυτούς δικογράφου στη γραμματεία του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και της κοινοποίησης στον εφεσίβλητο, οι οποίες αποτελούν την έγγραφη προδικασία της άσκησης, κατά την έννοια του άρθρου 111 ΚΠολΔ. και, εφόσον δεν ορίζεται άλλως, πρέπει αμφότερες να λάβουν χώρα πριν από την τιθέμενη αποκλειστική προθεσμία των τριάντα ημερών πριν από τη συζήτηση της έφεσης. Από την ίδια ως άνω διάταξη του άρθρου 520 παρ. 2 ΚΠολΔ., σε συνδυασμό προς εκείνες των
άρθρων 242 παρ. 1 και 281 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει περαιτέρω ότι ως ημέρα συζήτησης της υπόθεσης για τον υπολογισμό της προθεσμίας κατάθεσης και κοινοποίησης του δικογράφου των πρόσθετων λόγων έφεσης, νοείται εκείνη, κατά την οποία εκφωνήθηκε η υπόθεση και άρχισε η εκδίκασή της, ανεξάρτητα αν αυτή είναι η, κατά τα άρθρα 226 παρ.1 και 498 παρ.1 του αυτού Κώδικα από το γραμματέα του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, αρχικώς ορισθείσα προς συζήτηση ή μεταγενέστερη που προσδιορίστηκε μετά από αναβολή ή ματαίωση (ΟλΑΠ 27/2007, ΑΠ 365/2017). Στην προκειμένη περίπτωση, η εκκαλούσα άσκησε με ιδιαίτερο δικόγραφο τους από 25.10.2017 (αριθ καταθ 555/2017) πρόσθετους λόγους, οι οποίοι προσδιορίστηκαν για την παραπάνω δικάσιμο και κοινοποιήθηκαν στην εφεσίβλητη στις 25.10.2017 (βλ. την 7147/25.10.2017 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Ιωάννη Κοπανά). Πλην, όμως, οι ανωτέρω πρόσθετοι λόγοι πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι, καθόσον, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, είναι εκπρόθεσμοι, αφού το δικόγραφο των πρόσθετων λόγων δεν κοινοποιήθηκε στην εφεσίβλητη τριάντα ημέρες πριν από τη συζήτηση της έφεσης, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από την παραπάνω έκθεση επίδοσης, κοινοποιήθηκε μία ημέρα πριν από την συζήτηση της έφεσης κατά την οποία εκφωνήθηκε η υπόθεση και άρχισε η εκδίκασή της. Περαιτέρω, η κρινόμενη έφεση κατά της 113/2016 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε κατά την τακτική διαδικασία (ΚΠολΔ 215 επ.), αφενός μεν έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, σύμφωνα με τις ΚΠολΛ 495 παρ.1, 511, 513, 516 παρ.1, 517, 518, πριν από την επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης, αφετέρου δε παραδεκτά φέρεται προς συζήτηση ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου (ΚΠολΔ 19). Πρέπει, επομένως, να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσία.
Η εφεσίβλητη- ενάγουσα εταιρεία με την επωνυμία “________ ΑΤΟΕΕ” και ήδη εφεσίβλητη με την από 15.9.2011 αγωγή της, που κατάθεσε στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο (αριθ καταθ 396/2011), ζητούσε να υποχρεωθεί η εναγομένη και ήδη εκκαλούσα να της καταβάλει, το υπόλοιπο της συμφωνημένης εργολαβικής αμοιβής της, ύφους 80329,41 ευρώ, για το έργο που προσηχόντως αποπεράτωσε. Επίσης, η εφεσίβλητη εταιρεία “________ ΕΠΕ” με την από 15.10.2012 (αριθ καταθ 400/2012) αγωγή της, ισχυριζόμενη ότι η εναγομένη και ήδη εκκαλούσα εγκατέλειψε το έργο και ουδέποτε παρέδωσε αυτό με συνέπεια να κηρύξει αυτή έκπτωτη, ζητεί να αναγνωριστεί η εγκυρότητα της έκπτωσης της εναγόμενης, καθώς επίσης και ότι ουδέν οφείλει σ’ αυτήν ως ανεξόφλητο υπόλοιπο για την εκτέλεση του έργου και να υποχρεωθεί η τελευταία να της καταβάλει α) το ποσό των 21.000 ευρώ και 34.500 ευρώ για ποινικές ρήτρες, κατά τους όρους της σύμβασης, καθώς επίσης β) επιπλέον το ποσό των 62.009,08 ευρώ εκ της συνολικής ζημίας που υπέστη (θετική, αποθετική και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης) ύφους 117.509,08 ευρώ, άλλως στην περίπτωση που κριθεί ότι δεν δικαιούται την καταβολής ποινικής ρήτρας των 21.000 ευρώ,, να της καταβληθεί το ποσό των 96.509,08 (117.509,08- 21.000) ευρώ, για τη συνολική ζημίας της, άλλως, στην περίπτωση που κριθεί ότι δεν δικαιούται την καταβολή της ποινικής ρήτρας των 34.500 ευρώ, να της καταβληθεί το ποσό των 83.009,08 ευρώ (117.509,08” 34.500) ευρώ, άλλως στην περίπτωση που κριθεί ότι δεν δικαιούται την καταβολή καμίας ποινικής ρήτρας να της καταβληθεί το ποσό των 117.509,08 ευρώ., με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Επί των αντίθετων αυτών αγωγών, που συνεκδικάστηκαν, εκδόθηκε, αντιμολία των διαδίκων, η εκκαλούμενη 113/2016 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία απέρριψε κατ’ ουσία την από 15.10.2012 αγωγή της εκκαλούσας και δέχτηκε κατ’ ουσία την από 15.9.2011 αγωγή της εφεσίβλητης και υποχρέωσε την εκκαλούσα να καταβάλει στην εφεσίβλητη το ποσό των 80.329,41 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από τις 20.2.2010. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται η εκκαλούσα με την έφεσή της, ισχυριζόμενη ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και πλημμελή εκτίμηση των αποδείξεων, απέρριψε την αγωγή της και δέχτηκε την αγωγή της αντιδίκου του, ζητώντας ύστερα από αυτά να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, με σκοπό να απορριφτεί η αγωγή της αντιδίκου της και να γίνει δεχτή η αγωγή της.
Me τη διάταξη του άρθρου 681 ΑΚ καθορίζονται τα ουσιώδη στοιχεία της σύμβασης μίσθωσης έργου, που είναι η συμφωνία των συμβαλλόμενων, το έργο και η αμοιβή, η οποία σύμφωνα με το άρθρο 694 του ίδιου Κώδικα, καταβάλλεται κατά την παράδοση του έργου, εκτός αν η παράδοση τούτου συμφωνήθηκε κατά τμήματα, οπότε καταβάλλεται με την παράδοση έκαστου τμήματος. Ως παράδοση του έργου νοείται η εκπλήρωση της κυρίας υποχρέωσης του εργολάβου, συνιστάμενη στην εκτέλεση και προσπόριση του έργου στον εργοδότη, στην περιέλευση δηλαδή τούτου στη σφαίρα εξουσίασης του τελευταίου, υπό την προϋπόθεση ότι το έργο είναι το προσήκον, ήτοι δεν είναι εντελώς διάφορο του συμφωνηθέντος, διότι τότε ο εργολάβος δεν θεωρείται ότι προεκπλήρωσε την παροχή του, ώστε να δικαιούται κατ’ άρθρο 694 ΑΚ της συμφωνηθείσης αμοιβής του. Από το συνδυασμό δε των διατάξεων των άρθρων 688, 689, 690, και 694 του ΑΚ, προκύπτει ότι ένα έργο θεωρείται κερατωμένο ή εκτελεσμένο έστω και αν έχει ελλείψεις συμφωνημένων ιδιοτήτων ή πραγματικά ελαττώματα, ακόμη και ουσιώδη που το καθιστούν άχρηστο. Στην περίπτωση αυτή ο κύριος του έργου έχει μόνον υπό προϋποθέσεις, ορισμένα δικαιώματα, όπως αυτό της αναστροφής της σύμβασης ή της μείωσης της αμοιβής ή εκείνο της αποζημίωσης, ενώ δεν έχει ούτε τις κατά τις γενικές διατάξεις ενστάσεις της μη εκπλήρωσης ή της μη προσηκούσης εκπλήρωσης της σύμβασης (άρθρο 374 ΑΚ), ούτε τα δικαιώματα από τα άρθρα 380 επ., 383 επ. σε συνδυασμό προς τα άρθρα 337, 343 παρ.2, 384, 386 και 387 ΑΚ για τις περιπτώσεις της αδυναμίας ή της υπερημερίας του εργολάβου σχετικά με τη μη προσήκουσα εκπλήρωση της παροχής του, άρα ούτε απαλλαγής του από την αντιπαροχή (καταβολή της αμοιβής του εργολάβου), εκτός αν α) εξαιτίας της έλλειψης ιδιοτήτων ή των ελαττωμάτων το έργο το οποίο παραδόθηκε ή προσφέρθηκε είναι εντελώς διάφορο του συμφωνηθέντος ως εκτελεστέου, αφού τότε δεν υπάρχει εκπλήρωση της παροχής και ο εργολάβος δεν δικαιούται να αξιώσει την αμοιβή του, ή β) έχει συμφωνηθεί μεταξύ κυρίου του έργου και εργολάβου αντίθετη της προαναφερομένης ρύθμιση, αφού οι σχετικές διατάξεις έχουν χαρακτήρα διατάξεων ενδοτικού δικαίου. Συνακόλουθα, η αγωγή με την οποία ο εργολάβος ενάγει τον εργοδότη για καταβολή της αμοιβής του είναι ορισμένη όταν αναφέρονται, πλην των άλλων στοιχείων που προαναφέρθηχαν και ότι το έργο εκτελέσθηκε με τον προσήκοντα τρόπο και παραδόθηκε στον εργοδότη (ΑΠ 682/2010), ο οποίος αρνούμενος την αγωγή, μπορεί εξάλλου να ισχυρισθεί, κατ’ ένσταση, την ύπαρξη ιδιαίτερης συμφωνίας με τον εργολάβο, που διαφοροποιεί το χρόνο ή γενικότερα τις προϋποθέσεις καταβολής της αμοιβής. Δηλαδή η ύπαρξη τέτοιας τυχόν συμφωνίας, δεν αποτελεί στοιχείο της αγωγής με την οποία ο εργολάβος ζητεί την καταβολή της αμοιβής του, αλλά θεμελιώνει ένσταση του εργοδότη καταλυτική της αγωγής αυτής. (ΑΠ 1070/2017, ΑΠ 5/2016, ΑΠ 877/2013, ΑΠ 1714/2012, ΑΠ 1410/2011, ΑΠ 931/2010, ΑΠ 503/2010). Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 404, 405 και 407 του ΑΚ προκύπτει ότι, αν η ποινική ρήτρα συμφωνήθηκε για την περίπτωση της μη προσήκουσας και ιδίως της μη έγκαιρης εκπλήρωσης της παροχής, ο δανειστής, εφόσον απαιτεί την ποινή που έχει καταπέσει, λόγω περιέλευσης του οφειλέτη σε υπερημερία, οφείλει να επικαλεσθεί και να αποδείξει τη σύμβαση (κύρια και παρεπόμενη περί ποινικής ρήτρας) και τις προϋποθέσεις της υπερημερίας του οφειλέτη. Οφείλει επίσης να επικαλεσθεί, όχι όμως και να αποδείξει τη μη εκπλήρωση της παροχής. Στον οφειλέτη απόκειται να ισχυρισθεί και αποδείξει ότι έχει εκπληρώσει την παροχή ή ότι δεν έχει υπαιτιότητα για την καθυστέρηση. Ο δανειστής μπορεί, κατά παρέκκλιση της διάταξης του-άρθρου 407 ΑΚ, που είναι ενδοτικού δικαίου, να ζητήσει σωρευτικά με την ποινή και τη ζημία που αποδεικνύει ότι υπέστη- όταν η τελευταία καλύπτεται ως προς το μέγεθος από την ποινική ρήτρα μόνον αν παρέχεται σ’ αυτόν τέτοιο δικαίωμα με σαφή όρο της σύμβασης. (ΑΠ 754/2017, ΑΠ 976/2015, ΑΠ 1327/2014, ΑΠ 1213/2010). Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις του άρθρου 914 ΑΚ, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 297, 298, 299, 330 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει, ότι στις προϋποθέσεις της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία είναι και ο παράνομος χαρακτήρας της πράξης ή παράλειψης, δηλαδή κάθε προσβολή στα δικαιώματα ή συμφέροντα άλλου που προστατεύονται από το νόμο. Για να υπάρξει όμως δικαίωμα αποζημίωσης σε περίπτωση προσβολής ατομικού συμφέροντος, απαιτείται η παραβιαζόμενη, υπαίτια διάταξη, να είναι κατά το γράμμα της ή το σκοπό του νομοθέτη, προστατευτική του προσβαλλόμενου δικαιώματος ή συμφέροντος ή τουλάχιστον και τούτου (ΑΠ 1084/2008, ΑΠ 708/2004, ΑΠ 5/2001). Μόνη η αθέτηση προϋφισταμένης ενοχής δεν συνιστά αδικοπραξία. Είναι όμως δυνατόν, μια υπαίτια ζημιογόνος συμπεριφορά, πράξη ή παράλειψη, με την οποία παραβιάζεται η σύμβαση, πέραν της αξίωσης από τη σύμβαση να θεμελιώσει και αξίωση από αδικοπραξία όταν, και χωρίς τη συμβατική σχέση διαπραττόμενη, θα ήταν παράνομη, ως ενέχουσα προσβολή δικαιώματος το οποίο αντιτάσσεται κατά του ζημιώσαντος, κάτι το οποίο επομένως, όφειλε αυτός να σεβαστεί, χωρίς να απαιτείται προς τούτο άλλο στοιχείο (ΟλΑΠ 967/1973, ΑΠ 1801/2001). Τέλος, από τις διατάξεις των άρθρων 62, 64 παρ.2, 339, 409 παρ.1 και 2, 410 παρ.3 και 415 έως 420 ΚΠολΔ και 61, 65, 67 και 70 ΑΚ συνάγεται ότι δεν μπορεί να είναι μάρτυρας, αφού δεν είναι τρίτος και δεν μπορεί γι’ αυτό να έχει (καταρχήν τουλάχιστον) την αντικειμενικότητα του τρίτου, ο διάδικος και, για την ταυτότητα του λόγου, ο αντιπρόσωπος ανίκανου φυσικού προσώπου, ο νόμιμος εκπρόσωπος διάδικου νομικού προσώπου ή το μέλος της διοίκησης αυτού. Τούτο συνάγεται κυρίως από το ως άνω άρθρο 415 ΚΠολΔ που προβλέπει ως αποδεικτικό μέσο την εξέταση των διαδίκων ή των νομίμων εκπροσώπων των εκ των διαδίκων νομικών προσώπων η των μελών της διοίκησής τους, η εξέταση, όμως, αυτή δεν αποτελεί μαρτυρία, αλλά ίδιο (επώνυμο) αποδεικτικό μέσο, επιτρεπόμενο όταν τα πραγματικά γεγονότα δεν αποδείχθηκαν καθόλου ή αποδείχθηκαν ατελώς από τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα. Υπό την αντίθετη εκδοχή θα ήταν δυνατόν να εξετάζεται το ίδιο πρόσωπο ως μάρτυρας και στη συνέχεια ως διάδικος ή ως εκπρόσωπος ή ως μέλος της διοίκησης διάδικου νομικού προσώπου, λύση προδήλως άτοπη. (ΟλΑΠ 745/2007, ΑΠ 1312/2001).
Κατά συνέπεια, η ένορκη κατάθεση ως μάρτυρα του ίδιου του διαδίκου ή του νομίμου εκπρόσωπου νομικού προσώπου είναι ανυπόστατο αποδεικτικό μέσο, ασχέτως του αν είχε οποτεδήποτε προηγουμένως προβληθεί ή όχι σχετική εναντίωση του αντιδίκου του προσκομίζοντα, αφού πρόκειται περί ανυπόστατου αποδεικτικού μέσου. (ΑΠ 397/2016, ΑΠ 2194/2014 ΑΠ 715/2013).Στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση της ένδικης αγωγής της εφεσίβλητης- εργολάβου, με την οποία ζητεί την καταβολή του υπολοίπου της συμφωνηθείσας εργολαβικής αμοιβής της, προκύπτει ότι σ’ αυτήν εκτίθενται όλα τα απαραίτητα εκ του νόμου πραγματικά περιστατικά και ειδικά η σύμβαση ανάθεσης του λεπτομερώς αναφερόμενου έργου και οι όροι αυτής, καθώς επίσης και της τροποιητικής αυτής από 10.2.2010 συμφωνίας, συμπεριλαμβανομένης και της συμφωνηθείσας αμοιβής της και του τρόπου καταβολής αυτής εκ μέρους της εργοδότριας κατά τα στάδια της εκτέλεσης του έργου, καθώς επίσης ότι το έργο εκτελέστηκε με τον προσήκοντα τρόπο και παραδόθηκε στην εργοδότρια. Ως εκ τούτου η αγωγή είναι ορισμένη, σύμφωνα και με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη και ο περί του αντιθέτου δεύτερος λόγος της έφεσης της εκκαλούσας πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.
Ακολούθως, από την επανεκτίμηση της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα που εξετάστηκε, με επιμέλεια της εκκαλούσας, στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου κατά την αρχική συζήτηση της 29.1.2013, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η ένορκη κατάθεση της μάρτυρα ________ ________ , που εξετάστηκε με επιμέλεια της εφεσίβλητης, καθόσον αυτή κατά το χρόνο της κατάθεσής της ήταν μέλος του διοικητικού συμβουλίου της εφεσίβλητης και ειδικά αντιπρόεδρος αυτού και κατά συνέπεια, σύμφωνα με τα αμέσως ανωτέρω στη μείζονα σκέψη, είναι ανυπόστατο αποδεικτικό μέσο, γενομένου δεκτού ως ουσιαστικά βάσιμου του σχετικού πρώτου λόγου της έφεσης της εκκαλούσας, των 444/26.10.2012 και 458/14.12.2012 ένορκων βεβαιώσεων μαρτύρων ενώπιον της συμβ/φου Αθηνών Μαριάνθης Παντελοπούλου, που λήφθηκαν μετά από νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση της αντιδίκου (βλ. τις 5054/23.10.2012 και 5311/11.12.2012, αντίστοιχα, εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Σωκράτη Παπουλίδη), των 2190, 2191 και 2192/5.12.2011 ένορκων βεβαιώσεων μαρτύρων ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αμαρουσίου, που λήφθηκαν μετά από νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση της αντιδίκου (βλ. την 2614/1.12.2011 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Ευγενίου Πετρουτζή), καθώς και της 7208/30.11.2012 ένορκης βεβαιώσεων μαρτύρων ενώπιον της Ειρηνοδίκη Αθηνών, που λήφθηκε μετά από νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση της αντιδίκου (βλ. την 1322/28.112.2011 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Παναγιώτη Παρασκευόπουλου) και των εγγράφων που με επίκληση προσκομίζουν οι διάδικοι αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Μεταξύ των διαδίκων καταρτίστηκε αρχικά η από 3.11.2009 έγγραφη σύμβαση εργολαβίας, σύμφωνα με την οποία η εκκαλούσα, ως εργοδότης, ανέθεσε στην εφεσίβλητη, εργολάβο και αυτή ανέλαβε να κατασκευάσει, σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης και των παραρτημάτων της, το έργο “Κατασκευή καταστήματος ________ στην οδό ________ στην Αθήνα”, συνολικού προϋπολογισμού 195.000 ευρώ, πλέον ΦΠΑ τιμολογίων. Το έργο αυτό ήταν «ειδικό» με την έννοια ότι όλη η κατασκευή στηριζόταν σε εξειδικευμένες μελέτες και προδιαγραφές της ________ , αλλοδαπής εταιρείας, της οποίας ήταν δικαιοδόχος η εργοδότρια εταιρία και περιλάμβανε τη συνολική επίβλεψη και κατασκευή του καταστήματος και την παράδοσή του έτοιμου προς λειτουργία και ειδικά την κατασκευή των δομικών στοιχείων, των παταριών, των οροφών, των πατωμάτων, των ηλεκτρολογικών και υδραυλικών εγκαταστάσεων, τον ελαιοχρωματισμό, την κατασκευή των επιγραφών, των προσόψεων κλπ. Ως ημερομηνία εγκατάστασης του εργολάβου και έναρξης των εργασιών συμφωνήθηχε η φυσική έναρξη των εργασιών επί τόπου του έργου από τον εργολάβο και η οποία ορίστηκε να γίνει στις 5.11.2009, η δε διάρκεια κατασκευής ορίστηκε σε 41 ημερολογιακές ημέρες από την εγκατάσταση του εργολάβου, ήτοι η παράδοση έπρεπε να γίνει στις 16.12. 2009. Επίσης, συμφωνήθηχε ο εργολάβος να αποκαταστήσει κάθε κακοτεχνία ή ελαττωματική κατασκευή που δεν είναι σύμφωνη με την εγκεκριμένη μελέτη της ________ , σύμφωνα με τις υποδείξεις της εργοδότριας ή του επιβλέποντος μηχανικού της, χωρίς καμία πρόσθετη αμοιβή, καθώς επίσης να αντικαταστήσει αμέσως κάθε υλικό ή ήλεκτρο μηχανολογικό εξοπλισμό ή κατασκευή, που δεν είναι σύμφωνα με την εγκεκριμένη μελέτη της ________ χωρίς καμία πρόσθετη αμοιβή με την προϋπόθεση ότι τα προμηθεύει ή εγκαθιστά ο ίδιος. Επιπλέον, συμφωνήθηκε με το άρθρο 6 της σύμβασης ότι ο εργολάβος μπορεί να κηρυχθεί έκπτωτος της εργολαβίας μετά από απλή απόφαση της εργοδότριας, που θα κοινοποιηθεί γραπτά και χωρίς άλλη διατύπωση στις ακόλουθες περιπτώσεις: α) εάν δεν συμμορφώνεται με τις υποχρεώσεις του, που απορρέουν από τους όρους της σύμβασης, β) εάν η πρόοδος των εργασιών είναι τέτοια που να γίνεται αμφίβολη, κατά την απόλυτη κρίση των υπευθύνων της εργοδότριας, η αποπεράτωση του όλου έργου, γ) εάν το έργο εμφανίσει σοβαρές κακοτεχνίες. Σε περίπτωση που ο εργολάβος κηρυχθεί έκπτωτος ως ανωτέρω είναι υποχρεωμένος να αποζημιώσει την εργοδότρια ως ακολούθως, παραιτούμενος από τώρα του ευεργετήματος της ένστασης διζήσεως Α) να παραιτηθεί από την καταβολή εκ μέρους της εργοδότριας του ανεξόφλητου υπολοίπου των μέχρι τότε πραγματοποιηθεισών εργασιών και Β) να καταβάλει στην εργοδότρια 700 ευρώ ημερησίως για κάθε ημέρα καθυστερημένης παράδοσης του έργου από τον νέο εργολάβο, η οποία καθυστερημένη παράδοση θα προσμετρείται από τη συμφωνηθείσα ημέρα παράδοσης του έργου και για διάστημα που δεν υπερβαίνει τις 30 ημέρες. Τέλος, με το άρθρο 8 της σύμβασης συμφωνήθηκε ότι ο εργολάβος είναι υποχρεωμένος να καταβάλει στην εργοδότρια σαν ποινική ρήτρα 500 ευρώ ημερησίως για αναπόδεικτη ζημία της για κάθε ημέρα καθυστέρησης αποπεράτωσης των εργασιών στο ως άνω έργο και παράδοσης του έργου και με την προϋπόθεση ότι τα υλικά ο εξοπλισμός, τα μηχανήματα και ότι άλλο προμηθεύει η εργοδότρια θα έχουν εγκαίρως παραδοθεί στο έργο σύμφωνα με το χρονοδιάγραμμα που θα συντάξει ο εργολάβος και θα αποδεχθεί η εργοδότρια, ενώ η αποπεράτωση των εργασιών θα διαπιστωθεί με τη σύνταξη της τελικής επιμέτρησης για το έργο αυτό και ο εργολάβος θα είναι υποχρεωμένος, μέχρι τότε, τόσο να συμπληρώσει/αποκαταστήσει τις τυχόν ελλείψεις, παραλείψεις, κακοτεχνίες, όσο και να επισκευάσει/ επανορθώσει κάθε φθορά ή βλάβη του έργου που θα οφείλεται σε κακή εργασία ή και υλικά τα οποία θα του ζητηθούν γραπτά από την εργοδότρια. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ο εργολάβος άρχισε τις εργασίες στην οριζόμενη με τη σύμβαση ημερομηνία, πλην όμως κατά τη συμφωνηθείσα ημέρα παράδοσης, το έργο δεν ήταν έτοιμο και τα μέρη υπέγραψαν το από 10.2.2010 ιδιωτικό συμφωνητικό. Με το ανωτέρω συμφωνητικό, τα μέρη, σε συνέχεια διαφόρων συναντήσεων και συζητήσεων και σε μία προσπάθεια να επιλύσουν τις μεταξύ τους διαφορές σχετικά με την από 3.11.2009 μεταξύ τους σύμβαση, αλλά και τη διευθέτηση των οικονομικών τους εκκρεμοτήτων, καθώς και μετά από τους σχετικούς ελέγχους του εργοδότη επί των προσμετρήσεων που παρέδωσε ο εργολάβος στις 30.1.2010 (ως λογαριασμός εργασιών της 29.1.2010 και λογαριασμός πρόσθετων εργασιών της 28.1.2010) συμφώνησαν, μεταξύ άλλων, ότι η συνολική αξία όλων των εργασιών (εκτελεσθεισών και μη) ανέρχεται στο ποσό των 180.053,05 ευρώ και η συνολική αξία των πρόσθετων εργασιών (εκτελεσθεισών και μη) ανέρχεται στο ποσό των 21.584,50 ευρώ, ότι ο εργολάβος, ο οποίος ήδη συνεχίζει τις εργασίες, δηλώνει και εγγυάται πως οι εργασίες για την αποπεράτωση του έργου συνεχίζονται, εγγυώμενος ως ημερομηνία οριστικής παράδοσης την Παρασκευή 19 Φεβρουάριου 2010, καθώς επίσης, ότι στην περίπτωση που ο εργολάβος εγκαταλείψει ή δεν παραδώσει το έργο αποπερατωμένο την Παρασκευή 19 Φεβρουάριου 2010, αναγνωρίζει το δικαίωμα στον εργοδότη να τον κηρύξει έκπτωτο εξ υπαιτιότητας του (του εργολάβου) και αποδέχεται να υποστεί τις συνέπειες- ποινικές ρήτρες που προβλέπονται από το άρθρο 6 της σύμβασης εργολαβίας σε περίπτωση κήρυξης του ως έκπτωτου και από το άρθρο 8 της ίδιας σύμβασης σε περίπτωση καθυστερημένης παράδοσης του έργου, παραιτούμενου του εργολάβου από τούδε πάσης αμφισβήτησης των δικαιωμάτων του εργοδότη. Μετά την υπογραφή της πιο πάνω συμφωνίας, η εργολάβος συνέχισε τις εργασίες για την κατασκευή του έργου. Πριν την ορισθείσα ημερομηνία παράδοσης του έργου (19.2.2010) και ειδικά στις 16.2.2010, ο νόμιμος εκπρόσωπος της εργοδότριας, με επιστολή του, μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, προς τον νόμιμο εκπρόσωπο της εργολάβου, αναφέρει ότι υπάρχουν κακοτεχνίες και ελαττωματικές κατασκευές στο έργο, που δεν είναι σύμφωνες με την εγκεκριμένη μελέτης της ________ και ο οποίες πρέπει να αποκατασταθούν μέχρι την ορισθείσα ημερομηνία παράδοσης του έργου, αποστέλλοντας συνημμένα και πίνακα που αναφέρονται οι επικαλούμενες κακοτεχνίες. Σε απάντηση, Ο νόμιμος εκπρόσωπος της εργολάβου αυθημερόν, μέσω μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, διαβεβαίωσε την εργοδότρια ότι τις επόμενες ημέρες 17 και 18.2.2010 θα αποκαθιστούν τα προβλήματα, παρακάλεσε δε τον εκπρόσωπο της εργοδότριας να παρευρίσκεται και ο ίδιος, ούτως ώστε σε συνεννόηση με τους τεχνικούς να επιβλέψει την εφαρμογή των παρατηρήσεών του. Την ορισθείσα ημέρα παράδοσης του έργου αποπερατωμένου, δηλαδή στις 19.2.2010, η εργολάβος κάλεσε εγγράφως, μέσω ηλεκτρονικού μηνύματος, την εργοδότρια να παραλάβει αυτό, κατά την ώρα 15:00. Αυθημερόν ο νόμιμος εκπρόσωπος της εργοδότριας απάντησε, μέσω μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, ότι το έργο παρουσιάζει ακόμα ελλείψεις, ατέλειες και ελαττωματικές κατασκευές και δεν μπορεί να παραληφθεί σήμερα (δηλαδή στις 19.2.2010) διότι δεν είναι αποπερατωμένο, καλώντας ταυτόχρονα τον νόμιμο εκπρόσωπο της εργολάβου να παρασταθεί στο έργο στις 18:30 για να εξετάσουν τη δυνατότητα εξεύρεσης λύσης. Τελικά, στις 17:00 της ίδιας ημέρας (19.2.2010) ο εκπρόσωπος της εργολάβου μαζί με δύο ακόμα άτομα εμφανίστηκε στο έργο, όπου παρευρίσκόνταν ήδη ο ηλεκτρολόγος και ο υδραυλικός της εργοδότριας, ο εκπρόσωπος της εργοδότριας ________ ________ , ο πατέρας του ________ ________ , ο υπάλληλος της εργοδότριας ________ ________ , ο πολιτικός μηχανικός ________ ________ , ο πολιτικός μηχανικός ________ ________ και δύο ειδικοί τεχνίτες τοποθέτησης πλακιδίων, ο ________ ________ και ο βοηθός του. Ο ως άνω τεχνικός ________ ________ διαπίστωσε ελαττώματα και κακοτεχνίες στο είδος του στόκου και στον τρόπο τοποθέτησης των πλακιδίων. Η εργοδότρια γνωστοποίησε τα ως άνω στον εκπρόσωπο της εργολάβου και του πρότεινε ολιγοήμερη παράταση, έτσι ώστε να διορθώσει το πρόβλημα με την αφαίρεση του αρμόστοκου και την τοποθέτηση νέου, πλην όμως ο τελευταίος αρνήθηκε, ισχυριζόμενος ότι το έργο ήταν έτοιμο προς παράδοση και αποχώρησε από το κατάστημα, παίρνοντας μαζί του και τον ηλεκτρολόγο και τον υδραυλικό της εταιρείας, που βρίσκονταν στο κατάστημα. Το γεγονός αυτό επιβεβαιώνεται στην ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα ________ ________ , ο οποίος καταθέτει ότι το απόγευμα της 19.2.2010, που θα γινόταν η παράδοση του έργου και ενώ εργάζονταν για την τακτοποίηση των τελευταίων μικρολεπτομερειών, ο κ. ________ τους ζήτησε να αποχωρήσουν από το έργο. Αλλά και από την ένορκη βεβαίωση του επίσης μάρτυρα της εργολάβου, ________ ________ , ο οποίος καταθέτει ότι ο μεν κύριος ________ ________ διαμαρτυρήθηκε για κάποιες κακοτεχνίες και ελαττώματα που υπήρχαν στα πλακάκια και στους αρμούς τους, ο δε κ. ________ το αρνήθηκε και αμέσως εκνευρισμένος ζήτησε από τον υπάλληλό του και έναν υδραυλικό της ________ ΑΕ, που επίσης ήταν στο έργο, να σταματήσουν τις εργασίες και να αποχωρήσουν, όπως και έγινε. Η εργολάβος, ακολούθως, στις 22.2.2010 επέδωσε στην εργοδότρια την με ίδια ημερομηνία εξώδικη όχλησή της, διαμαρτυρόμενη για τη συμπεριφορά της και τη μη παραλαβή του έργου και την καταβολή της αμοιβής της, επιφυλασσόμενη των νομίμων δικαιωμάτων της. Σε απάντηση της εξώδικης όχλησης της εργολάβου, η εργοδότρια επέδωσε στις 18:00 της ίδιας ημέρας εξώδικη απάντηση- καταγγελία, στην οποία, αφού της επισήμαινε τις ελλείψεις και τα ελαττώματα του έργου, την χαλούσε εκ νέου να εμφανιστεί την επομένη, ήτοι στις 23.2.2010 στις 8 το πρωί για να πραγματοποιήσει τις εργασίες αποκατάστασης όλων των ελλείψεων, κακοτεχνιών και ελαττωματικών κατασκευών, τι οποίες αναφέρει ειδικότερα, άλλως θα την κήρυττε έκπτωτη εξ υπαιτιότητας της, σύμφωνα με το άρθρο 8 του από 10.2.2010 ιδιωτικού συμφωνητικού και το άρθρο 6 της από 3.11.2009 σύμβασης εργολαβίας με την επέλευση των νομίμων συνεπειών. Η εργολάβος, ωστόσο, δεν προσήλθε την επομένη στο έργο και η εργοδότρια της απέστειλε την από 23.2.2010 εξώδικη δήλωσή της με την οποία της δήλωνε ότι την κήρυσσε έκπτωτη. Ακολούθως, στις 2.3.2010, με αίτησή της προς το ΤΕΕ, η εργοδότρια ζήτησε τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, αναφορικά με τις κακοτεχνίες και ελλείψεις του έργου. Στις 10.3.2010 διεξήχθη αυτοψία στο κατάστημα της εργοδότριας και συντάχθηκε η από 15.3.2010 έκθεση πραγματογνωμοσύνης, η οποία διαπίστωσε τα εξής: « Ο κεντρικός ηλεκτρικός πίνακας δεν έχει πόρτα και όπως με ενημέρωσε ο κύριος ________ δεν του έχουν παραδώσει τις οδηγίες χρήσης.- Δύο πρίζες δεν έχουν τοποθετηθεί και κρέμονται από τα καλώδια.- Στο ισόγειο έχουν τοποθετηθεί δύο διαφορετικά είδη σποτς τα εικοσιτέσσερα τεμάχια από το ένα είδος δεν είναι σύμφωνα με τις προδιαγραφές τον συμφωνητικού. Το φωτιστικά του ανελκυστήρα είναι γεμάτο κόλλα από την τοποθέτηση.- Στο φωτιστικό του μηχανοστασίου έχει γίνει βραχυκύκλωμα που διαπιστώνεται από τα μαύρα καλώδια και δεν λειτουργεί. Ο αρμός των πλακιδίων των βοηθητικών χώρων από μπεζ στα περισσότερα έχει γίνει κίτρινος ΦΩΤΟ Νο5. Στο διάδρομο του 1ου ορόφου έχουν ξεκολλήσει δύο πλακάκια.- Τα πλακάκια που έχουν τοποθετηθεί στα σοβατέπια στη βάση της κυκλικής κολώνας τον 1ου ορόφου είναι κακώς τοποθετημένα γιατί παρουσιάζουν διαφορετικό πάχος κόλλας στην επαφή τους με την ίδια την κολώνα.- Τα πλακάκια των βοηθητικών χώρων έχουν κακοτεχνίες στην τοποθέτηση γιατί εξέχουν μεταξύ τους έως και δύο χιλιοστά ΦΩΤΟ Νο2.- Ένα ξύλινο παράθυρο στον ανοικτό εξώστη ήταν βαμμένο μαύρο έγινε αλλαγή χρώματος σε πράσινο όπως τα άλλα βάση των προδιαγραφών αλλά φαίνεται στις άκρες το μαύρο χρώμα αν και έχει ξαναβαφτεί πράσινο.- Σε μία εσωτερική πόρτα του 1ου ορόφου έγινε αλλαγή της θέση των μεντεσέδων αλλά δεν έχουν στοκαριστεί οι τρύπες ούτε έχει βαφτεί ώστε να έχει τεχνικά αποδεκτό αποτέλεσμα ΦΩΤΟ Νο3·- η ξύλινη επένδυση της εσωτερικής σκάλας του καταστήματος παρουσιάζει στη μετώπη του 1ου και τελευταίου σκαλιού μαύρους λεκέδες που έχουν ποτίσει το ξύλο και καταστρέψει το λούστρο ΦΩΤΟ Νο4- Η πλάτη των 12 εκ. στο πάγκο από γρανίτη δεν εφάπτεται στον τοίχο με το ίδιο πάχος και το γέμισμα σιλικόνης είναι διαφορετικών παχών.- Το κανάλι του ισογείου έχει τοποθετηθεί χωρίς κλίση με αποτέλεσμα να λιμνάζουν σε ύψος δύο εκατοστών νερά από την καθαριότητα του καταστήματος.- Στην πλαϊνή πρόσοψη πέντε τεμάχια από τον Κυπριακό πωρόλιθο έχουν νερά με σκούρο χρώμα με αποτέλεσμα να δημιουργούν έντονη διχρωμία από τα άλλα ΦΩΤΟ No1.- Σε ένα από τα ρολά της πλαϊνής εισόδου έχει καεί το προστατευτικό για τη σκόνη βουρτσάκι.- κατά την αυτοψία δεν διαπιστώθηκε υγρασία στα πλακάκια ούτε σε άλλους χώρους του καταστήματος. Στη συνέχεια στο πόρισμά της η έκθεση πραγματογνωμοσύνης αναφέρει: 1. Γενικά Στοιχεία: Όλα τα παραπάνω προβλήματα θα πρέπει να αποκατασταθούν ώστε το κατάστημα να λειτουργήσει σύμφωνα με τους κανόνες της επιστήμης και τις συμφωνηθείσες προδιαγραφές. 2. Ηλεκτρολογικά: θα πρέπει να μπει η πόρτα στο κεντρικό πίνακα και να παραδοθεί οδηγός λειτουργίας χρήσης και θα πρέπει να αλλαχτούν τα φωτιστικά του ανελκυστήρα και της αποθήκης και να τοποθετηθούν οι πρίζες που αιωρούνται. 3. Επενδύσεις: Τα κεραμικά πλακάκια στο χώρο τον ισογείου δεν παρουσιάζουν προβλήματα αν και κατά την αυτοψία ο κ. ________ είχε αφαιρέσει τους εποξειδικούς αρμούς, χωρίς προφανή λόγο. Οι αρμοί είναι εποξειδικοί όπως πιστοποιείται από τα τιμολόγια αγοράς που μου προσκόμισε η ________ Α.Ε. και μετά από τηλεφωνική επικοινωνία που είχα με την εταιρεία πώλησης. Τα πλακάκια του 1ου ορόφου παρουσίασαν κακοτεχνίες κατά την τοποθέτηση μόνο στους τοίχους αφού σε πολλά σημεία είχαν απόκλιση ως προς τους αρμούς και το πάχος της κόλλας. Στο κέντρο του δαπέδου διαπίστωσα δύο πλακάκια δύο να έχουν ξεκολλήσει και να μην έχουν ίχνος κόλλας αλλά όλος ο υπόλοιπος χώρος δεν παρουσίασε κανένα πρόβλημα κινητικότητας ή αποκόλλησης. Στον ίδιο χώρο ο κ. ________ είχε βγάλει τα σοβατεπιά που τον εμπόδιζαν να βγάλει τον αρμό τους. Το σημαντικό πρόβλημα των πλακιδίων του ορόφου είναι η αλλαγή χρώματος από μπεζ σε κίτρινο. Η συμπεριφορά αυτή παρατηρείται στην περίπτωση που ο εποξειδικός αρμός δύο συστατικών δεν έχει πρόσμιξη στη σωστή αναλογία με αποτέλεσμα να χάσει τη στεγανότητά του και κατά τη διάρκεια τον καθαρισμού τα υγρά να τον διαβρώσουν και να του αλλάξουν το χρώμα ΦΩΤΟ 5. 4. Ξύλινες επιφάνειες: ξύλινη επένδυση της εσωτερικής σκάλας παρουσιάζει λεκέδες που έχουν προκληθεί από εξωτερικούς παράγοντες και όχι από ατέλεια του υλικού. Η αλλαγή μεντεσέδων σε μία εσωτερική πόρτα δεν έχει επισκευαστεί και η αλλαγή χρώματος σε ένα παράθυρο του εξώστη είναι κακοφτιαγμένη. 5. Πάγκοι παραγωγής και εργασίας: Δεν παρατηρήθηκαν κακοτεχνίες στους ίδιους του πάγκους παρά μόνο στο αρμοκάλυπτρο τους που έχει σιλικόνη διαφορικού πάχους για να ακολουθήσει την γραμμή του τοίχου που δεν είναι αλφαδιασμένη. 6. Χωρίσματα και οροφές Δεν παρατηρήθηκαν κακοτεχνίες μόνο μικρές ατέλειες στο κόψιμο του ενωτικού των γυψοσανίδων. 7. Εξωτερικές επιφάνειες καταψύξεων: Παρατηρήθηκαν γδαρσίματα καί γρατζουνιές σε μηχανήματα και εσωτερικούς τοίχους, προφανώς από μετακινήσεις αντικειμένων. 8. Εξωτερικές επενδύσεις: Πέντε τεμάχια Κυπριακού πωρόλιθου παρουσιάζουν έντονη διχρωμία μεγαλύτερη από τα επιτρεπτά όρια για επένδυση πρόσοψης. Θα έπρεπε να γίνει επιλογή και να είχαν τοποθετηθεί σε πιο αφανή σημεία. 9. Κατακράτηση υδάτων σε σιφόνι: Τα σιφόνια δαπέδου μπορεί να κατασκευαστούν χωρίς κλίση για να κατακρατούν τα λίπη που απορροφούνται με τεχνικά μέσα, αλλά στη συγκεκριμένη περίπτωση που υπάρχει λιποσυλλέκτης θα έπρεπε να υπάρχει η δέουσα κλίση του 25%, ώστε να υπάρχει άμεση ροή στο λιποσυλλέκτη. 9. Γενικότερα τελειώματα: σύμφωνα με φωτογραφίες που μου προσκόμισε η ________ ΑΕ με το τέλος των εργασιών όλος ο χώρος είχε σκεπαστεί από πλαστικό χωρίς να είναι απαραίτητα σιλικονούχο.». Από την ανωτέρω έκθεση πραγματογνωμοσύνης, σε συνδυασμό μα τα λοιπά αποδεικτικά μέσα, προκύπτει ότι το έργο που παραδόθηκε στην εργοδότρια, στην ορισθείσα ημερομηνία παράδοσης, ήταν το προσήκον, δεν ήταν δηλαδή διάφορο του συμφωνηθέντος, έστω και αν παρουσίαζε τις ανωτέρω στην έκθεση πραγματογνωμοσύνης ελλείψεις συμφωνημένων ιδιοτήτων και πραγματικά ελαττώματα, τα οποία όμως δεν είναι ουσιώδη και δεν καθιστούν το έργο διάφορο του συμφωνηθέντος. Ως εκ τούτου η εργολάβος εταιρεία δικαιούται την κατ’ άρθρο 694 ΑΚ συμφωνηθείσα εργολαβική αμοιβή της. Σύμφωνα δε με την από 10.2.2010 συμφωνία των μερών η συνολική αξία όλων των εργασιών ανέρχεται στο ποσό των 180.053, 05 ευρώ και των πρόσθετων εργασιών στο ποσό των 21.584,50 ευρώ και συνολικά στο ποσό των 201.637,55 ευρώ, πλέον ΦΠΑ 19% εκ 38.311 ευρώ. Η συνολική αμοιβή, λοιπόν, της εργολάβου ανέρχεται στο ποσό των 239.948,55 ευρώ. Εκ του ποσού αυτού, η εργοδότρια κατέβαλε, μέσω της Τράπεζας ________ , στην εργολάβο στις 5.11.2009 το ποσό των 58.500 ευρώ, στις 4.12.2009 το ποσό των 41.000 ευρώ, στις 8.12.2009 το ποσό των 7.790 ευρώ, στις 12.1.2010 το ποσό των 12.577,81 ευρώ, στις 18.1.2010 το ποσό των 15.000 ευρώ, στις 10.2.2010 το ποσό των 16.186 ευρώ και στις 10.2,2010 το ποσό των 16.354,78 ευρώ και συνολικά κατέβαλε το ποσό των 167.408,59 ευρώ. Επομένως, η εργολάβος δικαιούται το υπόλοιπο της συμφωνημένης αμοιβής της, που ανέρχεται στο ποσό των 72.539,96 ευρώ (239.938,55- 167.408,59).
Ακολούθως, αποδείχθηκε ότι η εργοδότρια εταιρεία, πριν ακόμη από την παράδοση του έργου είχε γνωστοποιήσει στην εργολάβο την ύπαρξη των πιο πάνω αναφερόμενών ελαττωμάτων και ελλείψεων, που τελικά διαγνώστηχαν και μετά την παράδοση του έργου από τον πραγματογνώμονα και αναφέρονται στην σχετική έκθεση πραγματογνωμοσύνης. Η εργολάβος εταιρεία, δια του νομίμου αντιπροσώπου της κατά την ημέρα της παράδοσης αρνήθηκε την αποκατάσταση των ανωτέρω ελαττωμάτων και ελλείψεων και αποχώρησε από το έργο. Παρά την, σύμφωνα με τα πιο πάνω αναφερόμενα, προθεσμία που τάχθηκε από την εργοδότρια προς την εργολάβο να προσέλθει για την αποκατάσταση των ελλείψεων, η τελευταία δεν προσήλθε, καθιστάμενη έτσι υπερήμερη, με συνέπεια η εργοδότρια να δικαιούται να εκτελέσει, σε βάρος της εργολάβου, τις εργασίες αποκατάστασης των ελλείψεων και κακοτεχνιών, οι οποίες οφείλονται σε υπαιτιότητα των οργάνων της εργολάβου. Η εργοδότρια εταιρεία, λοιπόν, για την αποκατάσταση των κακοτεχνιών στα πλακίδια του καταστήματος ενέθεσε στον ________ ________ τις εργασίες αποκατάστασης και ο τελευταίος τοποθέτησε αρμοστοκούς στο ισόγειο του καταστήματος στη θέση των ελαττωματικών, που είχαν αφαιρεθεί, τοποθέτησε σιλικόνη κατά μήκος όλων των ενώσεων των πλακιδίων με τους κάθετους τοίχους, αφαίρεσε όλα τα πλακίδια του μεσωρόφου που ήταν πλημμελώς κολλημένα και τοποθέτησε νέα και αποκατάστησε διάφορες κακοτεχνίες στο πάτωμα και αφαίρεσε υπολείμματα κόλλας και τσιμέντου από τα πλακάκια. Για τις ανωτέρω εργασίες η εργοδότρια κατέβαλε στον ανωτέρω το ποσό των 11.833,80 ευρώ (βλ. το 11/2.4.2010 τιμολόγιο). Η ανωτέρω εργασία ήταν απαραίτητη, καθόσον, όπως προκύπτει και από την έκθεση πραγματογνωμοσύνης υπήρχε αλλαγή του χρώματος των πλακιδίων από το μπεζ σε κίτρινο, γεγονός που οφείλεται στην περίπτωση που ο εποξειδικός αρμός δύο συστατικών δεν έχει πρόσμιξη στη σωστή αναλογία, με αποτέλεσμα να χάσει τη στεγανότητά του και κατά τη διάρκεια του καθαρισμού τα υγρά να τον διαβρώσουν και να του αλλάξουν χρώμα. Επίσης, η εργοδότρια κατέβαλε το ποσό των 430,50 ευρώ για πιστοποίηση του ανυψωτικού μηχανήματος, έλλειψη που ήταν κατά τη σύμβαση υποχρεωμένη η εργολάβος (βλ. το 2040/21.4.2011 τιμολόγιο της εταιρείας “________ ΕΠΕ”). Επιπλέον, κατέβαλε και το ποσό των 605 ευρώ για την αποκατάσταση του ηλεκτρολογικού πίνακα και λοιπών ηλεκτρονικών κακοτεχνιών (βλ. το 7/3.4.2010 τιμολόγιο του Γεωργίου Αδάμ). Τέλος, κατέβαλε προς το ΙΚΑ και το ποσό των 6.228,33 ευρώ, που με βάση την σύμβαση υποχρεούταν η εργολάβος να καταβάλει. Συνολικά για την αποκατάσταση των ελλείψεων και πραγματικών ελαττωμάτων, η εργοδότρια κατέβαλε το ποσό των 19.097,63 ευρώ, (11.833,80+ 430,50+ 605+ 6.228,33) το οποίο δικαιούται, κατά την ΑΚ 690, να ζητήσει από την εργολάβο. Περαιτέρω, τα αιτούμενα με την αγωγή κονδύλια των α) των 6.533,10 ευρώ (2.177,70+ 4.355,40), που κατέβαλε ως αμοιβή παροχής υπηρεσιών δημοσίων σχέσεων μηνών Δεκεμβρίου έως Φεβρουάριου, β) των 1.547 ευρώ που κατέβαλε για την ολοσέλιδη καταχώρηση διαφήμισης των εγκαινίων, και γ) των 7.887,60 ευρώ ως αποθετική ζημία, πρέπει να απορριφθούν καθόσον ουδόλως αποδείχθηκε ότι οι ανωτέρω επικαλούμενες ζημίες της εργοδότριας βρίσκονται σε πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια με την αντισυμβατική συμπεριφορά της εργολάβου, με τις ελλείψεις δηλαδή του έργου. Επίσης και το κονδύλιο των 20.163 ευρώ για την απομείωση της αξίας του έργου, πρέπει να απορριφθεί καθόσον δεν αποδείχθηκε ότι οι ανωτέρω ελλείψεις, οι οποίες, όπως ήδη ανωτέρω αναφέρθηκε, είναι επουσιώδεις, συντέλεσαν στην επικαλούμενη από την εργοδότρια απομείωση της αξίας του έργου. Τέλος και το κονδύλιο των 10.000 ευρώ, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμο, σύμφωνα και με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, καθόσον στην προκειμένη περίπτωση, πρόκειται για αθέτηση προϋφιστάμενης ενοχής και δεν πληρούται παράλληλα και το πραγματικό του κανόνα δικαίου της αδικοπραξίας (ΑΚ 914 επ). Περαιτέρω, όπως ήδη ανωτέρω αναφέρεται, συμφωνήθηκε το δικαίωμα της εργοδότριας να κηρύξει έκπτωτη την εργολάβο κατά την περίπτωση που δεν συμμορφώνεται η τελευταία με τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τη σύμβαση, στην περίπτωση που η πρόοδος των εργασιών γίνεται αμφίβολη και στην περίπτωση που το έργο εμφανίσει σοβαρές κακοτεχνίες, όπως, επίσης, να καταβάλει η εργολάβος στην εργοδότρια, σε περίπτωση που η εργολάβος κηρυχθεί έκπτωτη, ποινική ρήτρα 700 ευρώ ημερησίως για κάθε ημέρα παράδοσης του έργου. Επιπλέον συμφωνήθηκε και ποινική ρήτρα 500 ευρώ ημερησίως για αναπόδεικτη ζημία της για κάθε ημέρα καθυστέρησης της αποπεράτωσης των εργασιών. Η εργοδότρια κήρυξε έκπτωτη του έργου την εργολάβο μετά την επιστολή της που απέστειλε στην τελευταία για αποκατάσταση των ατελειών του έργου, όπως αποδείχθηκε ανωτέρω. Πλην, όμως, δεν συνέτρεξε καμία εκ των οριζόμενων στη σύμβαση προϋποθέσεων για την κήρυξη της εργολάβου έκπτωτης του έργου, δεδομένου ότι η εργολάβος συμμορφώθηκε με τις υποχρεώσεις από τη σύμβαση, η πρόοδος των εργασιών δεν καθιστούσαν αμφίβολη την αποπεράτωση του έργου και δεν εμφάνιζε το έργο σοβαρές κακοτεχνίες, αλλά παρουσίαζε αυτό κατά την παράδοση επουσιώδη ελαττώματα. Ως εκ τούτου, καταχρηστικά και μη νόμιμα ασκήθηκε το δικαίωμα της κήρυξης έκπτωτης της εργολάβου και συνακόλουθα δεν συντρέχει περίπτωση κατάπτωσης της ποινικής ρήτρας των 700 ευρώ ημερησίως, ούτε και αυτής των 500 ευρώ ημερησίως για κάθε ημέρα καθυστέρησης αποπεράτωσης του έργου, δεδομένου ότι αυτό παραδόθηκε στην εργοδότρια κατά τη συμφωνηθείσα ημέρα παράδοσης, δηλαδή περιήλθε αυτό κερατωμένο στη σφαίρα εξουσίασης της εργοδότριας.
Επομένως, σύμφωνα με τα πιο πάνω, πρέπει να γίνει δεκτή η έφεση και κατ’ ουσία, να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, να κρατηθεί η υπόθεση και α) να γίνει εν μέρει δεκτή η από 15.9.2011 (αριθ καταθ 396/2011) αγωγή της εφεσίβλητης- εργολάβου εταιρείας και να υποχρεωθεί η εκκαλούσα- εναγόμενη εργοδότρια εταιρεία να της καταβάλει το ποσό των 72.539,96 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την παράδοση του έργου (20.2.2010) και β) να γίνει εν μέρει δεκτή η από 15.10.2012 (αριθ καταθ 400/2012) αγωγή της εκκαλούσας εργοδότριας εταιρείας και να υποχρεωθεί η εφεσίβλητη- εναγόμενη εργολάβος εταιρεία να της καταβάλει το ποσό των 19.097,63 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Μέρος της δικαστικής δαπάνης της εφεσίβλητης και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας πρέπει να επιβληθεί σε βάρος της εκκαλούσας, λόγω της μερικής ήττας της. (ΚΠολΔ 183, 178, 191 παρ.2). Τέλος, πρέπει, σύμφωνα με την ΚΠολΔ 495, να διαταχθεί, λόγω της νίκης, η επιστροφή του παράβολου της έφεσης στην καταθέσασα (βλ. το από 15.9.2016 έγγραφο κατάθεσης παραβολών του Τμήματος Πολιτικών Ένδικων Μέσων του Πρωτοδικείου Αθηνών).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμολία των διαδίκων.
Απορρίπτει τους πρόσθετους λόγους της έφεσης.
Δέχεται τυπικά και κατ’ ουσία την έφεση.
Εξαφανίζει την 113/2016 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
Κρατεί την υπόθεση.
Δέχεται εν μέρει την από 15.9.2011 (αριθ καταθ 396/2011) αγωγή της εφεσίβλητης- εργολάβου εταιρείας.
Υποχρεώνει την εκκαλούσα- εναγόμενη να καταβάλει στην εφεσίβλητη- ενάγουσα το ποσό των εβδομήντα δύο χιλιάδων, πεντακοσίων τριάντα εννέα ευρώ και ενενήντα εξ (72.539,96) λεπτών, με το νόμιμο τόκο από τις 20.2.2010.
Δέχεται εν μέρει την από 15.10.2012 (αριθ καταθ 400/2012) αγωγή της εκκαλούσας- ενάγουσας εργοδότριας εταιρείας.
Υποχρεώνει την εφεσίβλητη- εναγομένη να καταβάλει στην εκκαλούσα- ενάγουσα το ποσό των δέκα, εννέα χιλιάδων, ενενήντα επτά ευρώ και εξήντα τριών (19.097,63) λεπτών, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής.
Διατάσσει την επιστροφή του παράβολου της έφεσης στον καταθέσαντα.
Επιβάλλει στην εκκαλούσα μέρος της δικαστικής δαπάνης της εφεσίβλητης και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, την οποία ορίζει στο ποσό των τετρακοσίων πενήντα (450) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε σε έκτακτη δημόσια στο ακροατήριο του συνεδρίαση, χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοί τους δικηγόροι στην Αθήνα στις 15/1/2018.
Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
