Περίληψη
Αριθμός απόφασης 2001/2007
ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΑ
Τμήμα 6° ΤΡΙΜΕΛΕΣ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 24 Σεπτεμβρίου 2007, με σύνθεση τους δικαστές: Παναγιώτη Τσέβα, Πρόεδρό Πρωτοδικών Διοικητικών Δικαστηρίων, Βασιλική Δρακονταειδή και Ανδρέα Σταυρόπουλο – Εισηγητή, Πρωτόδικες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα τη Βασιλεία Μαργαρώνη, δτκαστlκή υπάλληλο.
Για να δικάσει την από 11.12.2006 προσφυγή.
Του Σάββα Μάμουλα, κατοίκου Κερατσινίου Αττικής, οδός. ________, ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Γεωργίου Σοφιανού.
ΚατΆ του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπήθηκε αποτον Υπουργό Οικονομικών, ο οποίος παραστάθηκε δια της δικαστικής αντιπροσώπου του ΝΣΚ, Μαίρη Πιλιλίτση, βάσει δηλώσεως του άρθρου 29 παρ.1 του Ν. 2915/01 με το οποίο προστέθηκαν εδάφια στο άρθρο 133 παρ .’2 του ΚΔΔ. .
Κατά τη συζήτηση ο διάδικος που παραστάθηκε στο ακροατήριο ανέπτυξε τους ισχυρισμούς του και ζήτησε όσα αναφέρονται στα πρακτικά.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη, και αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα.
Σκέφτηκε κατά το νόμο
Επειδή με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. τα υπ’ αριθμούς 1022379 και 2394783, σειράς Α’ , ειδικά έντυπα), επιδιώκεται η ακύρωση της υπ’ αριθμό 3006/28/14-β/10-10- 2006 απόφασης του Διοικητή του Τμήματος Ασφαλείας Κερατσινίου, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος του προσφεύγοντος πρόστιμο, ύψους 30.000 ευρώ, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 5 του Ν. 3037/2002. Με τέτοιο αντικείμενο, η προσφυγή αυτή αρμοδίως φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, για το λόγο δε ότι ασκήθηκε εμπρόθεσμα και σύμφωνα με τις νόμιμες διατυπώσεις, θα πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί στην ουσία της.
Επειδή, με το άρθρο 1 του Ν. 3037/2002 («Απαγόρευση παιγνίων» ΦΕΚ 174 Α’) ορίστηκε ότι: «Κατά την έννοια των διατάξεων του παρόντος νόμου: α. Μηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου είναι αναγκαία και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη, β.Ηλεκτρικά διεξαγόμενο, παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία . του οποίου απαιτείται η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών, γ. Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται τόσο η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών όσο και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη, δ. Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών, ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος), ε.Ψυχαγωγικό τεχνικό παίγνιο είναι εκείνο του οποίου το πλοίο της Λιμενικής Αρχής του αφετηρίου λιμένα…». Σύμφωνα δε με το άρθρο 5 «1. Πέρα από την επιβολή των προβλεπομένων ποινικών κυρώσεων, αν διαπιστωθεί η διεξαγωγή ή εγκατάσταση απαγορευμένου, κατά τις διατάξεις των προηγουμένων άρθρων παιγνίου, επιβάλλεται πρόστιμο δέκα χιλιάδων ευρώ για κάθε μηχάνημα παιγνίου και οριστική αφαίρεση της αδείας λειτουργίας της επιχείρησης, κατά τις διατάξεις του άρθρου 7. 2. Το πρόστιμο επιβάλλεται με απόφαση του προϊσταμένου της αρμόδιας αρχής, της παρ. 1 του άρθρου 6. που διαπιστώνει την παράβαση. Στην απόφαση αυτή γίνεται περιγραφή της παράβασης, αναγράφεται το πρόστιμο που επιβάλλεται, καθώς και η διάταξη που εφαρμόζεται. Μαζί με την απόφαση κοινοποιείται στον παραβάτη αντίγραφο της έκθεσης ελέγχου». Τέλος, το άρθρο 6 προβλέπει ότι: «1. Για την τήρηση των διατάξεων του νόμου αυτού αρμόδιες είναι οι Αστυνομικές Αρχές. Στα πλοία γραμμών εσωτερικού, στα επαγγελματικά πλοία τουριστικών πλοίων εσωτερικού, στα αγκυροβολημένα πλοία και στους χερσαίους χώρους των λιμενικών ζωνών αρμόδια είναι η Λιμενική Αρχή. 2. Αν τα όργανα του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος κατά τον έλεγχο υποθέσεων των αρμοδιοτήτων . τους, διαπιστώσουν παραβάσεις του νόμου για τα παίγνια, επιβάλλουν τις κυρώσεις και προβαίνουν στις ενέργειες που προβλέπονται στο προηγούμενο άρθρο». .
Επειδή, ενόψει της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας . (άρθρο 25 παρ. 1 Συντάγματος), οι επιβαλλόμενοι, από το νόμο ή την , κανονιστικώς δρωσα διοίκηση περιορισμοί στην άσκηση των ατομικών ελευθεριών αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργειά του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό. Στην κατηγορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων εντάσσονται και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτα χαρακτηρίστηκαν ως «τεχνικά παίγνια» με βάση τις διατάξεις του Β.Δ. 29/1971 (ΦΕΚ 21 Α’)». Στο άρθρο 2 ορίζεται ότι: «1. Απαγορεύεται η διεξαγωγή των υπο. στοιχεία β, γ και δ του άρθρου 1 παιγνίων περιλαμβανομένων και των υπολογιστών σε. δημόσια γενικά κέντρα όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσης, και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Επίσης απαγορεύεται η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών. 2. Στα μηχανικά διεξαγόμενα παίγνια επιτρέπεται μόνο η διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων όπως ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο. Στα παίγνια αυτά δεν επιτρέπεται να συνομολογηθεί στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε . προσώπων ή να αποδοθεί οποιοσδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη. Η συνομολόγηση στοιχήματος ή η . απόδοση οικονομικού οφέλους στον παίκτη επιφέρει τις συνέπειες των άρθρων .4 και 5». Το άρθρο 3 ορίζει ότι: «Δεν εμπίπτει στην απαγόρευση που ορίζεται στο άρθρο 2 η εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών σε καταστήματα που λειτουργούν ως επιχειρήσεις προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου. Η διενέργεια, όμως, παιγνίου με τους υπολογιστές αυτούς, ανεξάρτητα από τον τρόπο διενέργειάς του, απαγορεύεται. Για τη λειτουργία επιχείρησης προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου απαιτείται ειδική άδεια του δήμου ή της κοινότητας στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το κατάστημα κα l αν λειτουργεί σε (μεταξύ των οποίων και η οικονομική ελευθερία κατ’ άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος) πρέπει να είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος και πρέπει να είναι ανάλογοι σε σχέση με αυτόν (ΣτΕ 2110/2003, 2112/1984).
Επειδή, με το άρθρο 2 του Ν. 3037/2002 απαγορεύεται η εγκατάσταση και η διενέργεια ηλεκτρικά, ηλεκτρομηχανικά και ηλεκτρονικά διεξαγομένων, κατά τις σχετικές διακρίσεις του άρθρου 1 αυτού, παιγνίων, «περιλαμβανόμενων και των υπολογιστών», σε δημόσια κέντρα και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Κατά τα αναφερόμενα στην εισηγητική έκθεση- του νόμου, η ρύθμιση αυτή αποσκοπεί στην αντιμετώπιση των κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί ο εθισμός στα παίγνια, και των φαινομένων παρανόμου πλουτισμού και σημαντικής απώλειας φορολογικών εσόδων από την εγκατάσταση, διενέργεια και διακίνηση ηλεκτρονικών παιγνίων, δικαιολογείται δε από την οφειλομένη στην εξέλιξη της τεχνολογίας, αναποτελεσματικότητα των ελέγχων της. τηρήσεως των προlσχυσασών διατάξεων που επέτρεπαν καταρχήν την διενέργεια τεχνικών (και όχι τυχερών) παιγνίων (β.δ. 29/1971, ΦΕΚ Ά’ 21, ν. 2515/1997, ΦΕΚ Α’ 154). Στο άρθρο 3 του νομού ορίζεται ότι η απαγόρευση δεν καταλαμβάνει την εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών σε καταστήματα που λειτουργούν ως επιχειρήσεις προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου. Εναρμονίζεται η διάταξη αυτή με το άρθρο 5Α του Συντάγματος το οποίο καθιερώνει το δικαίωμα συμμετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας και θεσπίζει την υποχρέωση του Κράτους να διευκολύνει την πρόσβαση στις ηλεκτρονικά διακινούμενες πληροφορίες καθώς και στην παραγωγή, ανταλλαγή και διάδοσή τους. Ορίζεται, όμως, περαιτέρω ότι «η διενέργεια παιγνίου, με τους υπολογιστές αυτούς, ανεξάρτητα από τον τρόπο διενέργειάς του, απαγορεύεται». Η τελευταία αυτή ειδική εν σχέσει προς τη γενική του άρθρου 2 απαγόρευση υπερακοντίζει τον επιδιωκόμενο ως άνω από το νόμο σκοπό και προσκρούει, συνεπώς, στην αρχή της αναλογικότητας στο μέτρο που καταλαμβάνει καl την διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων σε ηλεκτρονικούς υπολογιστές εγκατεστημένους σε καταστήματα προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, απαγορεύει δηλαδή την άσκηση δραστηριότητας η οποία δεν αποδοκιμάζεται από την έννομη τάξη και δεν παραβιάζει τα χρηστά ήθη, ενώ, εξάλλου δεν αποτελεί επαρκή δικαιολογητικό κατά το Σύνταγμα λόγο της απαγορεύσεως αυτής η κατά τα ανωτέρω αναποτελεσματικότητα του ελέγχου εφαρμογής των διατάξεων που επέτρεπαν μόνον την διενέργεια τεχνικών παιγνίων. Περαιτέρω, η επίμαχη απαγόρευση παιγνίων του άρθρου 3 του Ν. 3037/2002, ανεξαρτήτως του κατά το Σύνταγμα θεμιτού ή μη του επιδιωκομένου με αυτήν σκοπού, προσκρούει, πάντως, προδήλως στην αρχή της αναλογικότητας ενόψει του γενικού και απόλυτου χαρακτήρος της (ΕπΑνΣτΕ 158,246/2004). Συνεπώς, κατά τη σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 3 του Ν..3037/2002, η διενέργεια στα καταστήματα προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων, εκείνων δηλαδή των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική και πνευματική ικανότητα του παίκτη και των οποίων η διενέργεια έχει αποκλειστικά και μόνο ψυχαγωγικό σκοπό, χωρίς να συνομολογούνται στοιχήματα μεταξύ οιωνδήποτε προσώπων και να αποδίδεται οιοδήποτε οικονομικό όφελος στον παίκτη, τα οποία διεξάγονται με ηλεκτρικά, ηλεκτρομηχανικά ή ηλεκτρονικά μέσα, καθώς και με υπολογιστές, δεν απαγορεύεται. Απαγορεύεται όμως η διενέργεια, στα ανωτέρω καταστήματα τυχερών παιγνίων, ανεξαρτήτως του τρόπου διενέργειας τους. Τέτοια δε παίγνια, θεωρούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 15 παρ. 1 του Ν. 2753/1999 (ΦΕΚ 249 Α’ ) τα παίγνια των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται, αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο,, από την τύχη, τα ψυχαγωγικά τεχνικά παίγνια που παραλλάσσονται σε τυχερά ή για το αποτέλεσμα των οποίων συνομολογεί και στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή το αποτέλεσμά τους μπορεί να αποδώσει στον παίκτη οικονομικό όφελος οποιοσδήποτε μορφής, καθώς και όλα όσα χαρακτηρίσθηκαν ως μικτά παίγνια ή τυχερά παίχνια, με βάση τις διατάξεις του β,δ. 29/1971, μέχρι τη δημοσίευση του ανωτέρω νόμου.
Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 17 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Ν. 2690/1999, ΦΕΚ 45 Α’) ορίζεται ότι : «1. Η ατομική διοικητική πράξη πρέπει να περιέχει αιτιολογία, οποία να περιλαμβάνει τη διαπίστωση της συνδρομής των κατά νόμο προϋποθέσεων για την έκδοσή της. 2. Η αιτιολογία πρέπει να είναι σαφής, ειδική, επαρκής και να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, εκτός αν προβλέπεται ρητώς στο νόμο ότι πρέπει να περιέχεται στο σώμα της πράξης».
Επειδή στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Στις 3-10-2006 και ώρα 22.10, σύμφωνα με την υπ’ αριθμό 3006/28/14-Α/3-10- 2006 έκθεση βεβαίωσης παράβασης και την υπ’ αριθμό 3006/28/14 Α/4-10-2006 μηνυτήρια αναφορά προς τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Πειραιώς, ενεργήθηκε έλεγχος από τα αρμόδια όργανα του Τμήματος Ασφαλείας Κερατσινίου, ________ ________ και ________ ________, στο ευρισκόμενο επί της οδού ______ στο Κερατσίνι κατάστημα προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου (VIDEO CLUB) ιδιοκτησίας του προσφεύγοντος, παρουσία του τελευταίου, κατά, τον οποίο διαπιστώθηκε ότι το εν λόγω κατάστημα λειτουργούσε χωρίς να διαθέτει τη άδεια ίδρυσης και λειτουργίας από την αρμόδια αρχή, ότι εντός αυτού ο ανωτέρω είχε εγκαταστήσει έναν αυτόματο πωλητή αναψυκτικών, χωρίς να έχει χορηγηθεί σε αυτόν η σχετική άδεια, καθώς και ότι είχε εγκαταστήσει και θέσει σε λειτουργία 20 ηλεκτρονικούς υπολογιστές, σε 3 εκ των οποίων καταλήφθηκαν ισάριθμοι ανήλικοι παίκτες να διενεργούν το απαγορευμένο παίγνιο ______. Αντίγραφο της ανωτέρω έκθεσης παράβασης, στην οποία αναφέρεται ότι ο ιδιοκτήτης του καταστήματος μπορεί να υποβάλλει έγγραφες αντιρρήσεις γlα την αποδιδόμενη σε βάρος του παράβασης εντός. 5 ημερών από την επίδοση της, επιδόθηκε στον προσφεύγοντα στις 410-2006 (βλ. το σχετικό αποδεικτικό επίδοσης). Κατόπιν τούτου και κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 5.του Ν. 3037/2002, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση του Διοικητή του Τμήματος Ασφαλείας Κερατσινίου, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος του προσφεύγοντος πρόστιμο, ύψους 30.0Ό0 ευρώ, με την αιτιολογία ότι στο προαναφερόμενο κατάστημα του διενεργεί το από πελάτες του σε 3 ηλεκτρονικούς υπολογιστές παίγνιο απαγορευμένο, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 3 του Ν. 3037/2002. Ήδη, ο προσφεύγων, με την κρινόμενή προσφυγή του και το επ’ αυτής υπόμνημα, αμφισβητεί τη νομιμότητα- της απόφασης αυτής και επιδιώκει την ακύρωση της.
Επειδή, ειδικότερα ο προσφεύγων ισχυρίζεται-, μεταξύ άλλων, ότι είναι αναιτιολόγητη η προσβαλλόμενη απόφαση, καθότι δεν αναγράφεται στο σώμα αυτής ούτε προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου κατά πόσο το συγκεκριμένο παίγνιο, για το οποίο επιβλήθηκε το ένδικο πρόστιμο, είναι απαγορευμένο κα l ειδικότερα ότι το αποτέλεσμα του εξαρτάται από την τύχη και ότι υπήρχε κατά τη διενέργεια του συνομολόγηση στοιχήματος, ή ότι οι παίκτες είχαν οικονομικό όφελος από την διενέργεια του. Τον ισχυρισμό αυτό αντικρούει το καθού η προσφυγή με το υπόμνημα του, ισχυριζόμενο ότι τα παραπάνω στοιχεία προκύπτουν τόσο από την προσβαλλόμενη απόφαση, όσο και από το φάκελο της υπόθεσης. Ενόψει όμως του ότι όσον αφορά τη διενέργεια τυχερών παιγνίων, δεν προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση ούτε από τα στοιχεία του φάκελου της υπόθεσης και ειδικότερα από την έκθεση βεβαίωσης της επίδικης παράβασης ο χαρακτήρας του εν λόγω παιγνίου ως απαγορευμένου (τυχερού), ειδικότερα δε δεν μνημονεύεται ο τρόπος και οι κανόνες διεξαγωγής του, από τους οποίους να προκύπτει ότι το αποτέλεσμα του εξαρτάται από την τύχη ή ότι υπήρχε κατά τη διενέργεια του συνομολόγηση στοιχήματος ή ότι οι παίκτες είχαν οικονομικό όφελος από αυτήν, η προσβαλλόμενη απόφαση επιβολής προστίμου είναι μη νόμιμη. Περαιτέρω δε, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν σε προηγούμενη σκέψη, η διάταξη του άρθρου 3 του Ν. 3037/2002, : κατ’ εφαρμογή της οποίας επιβλήθηκε το ένδικο πρόστιμο και η οποία περιέχει γενική και απόλυτη απαγόρευση διενέργειας παιγνίων με ηλεκτρονικούς υπολογιστές σε καταστήματα προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, όπως αυτό του προσφεύγοντος, είναι αντισυνταγματική ως αντίθετη με την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος) και, για το λόγο αυτό, μη εφαρμοστέα. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο κρίνει ότι ο προσφεύγων, κατά το βάσιμο σχετικό ισχυρισμό του, δεν προκύπτει ότι υπέπεσε στην αποδιδόμενη σε βάρος του παράβαση, απορριπτόμενων ως αβάσιμων των αντίθετων ισχυρισμών του καθού η προσφυγή Ελληνικού Δημοσίου.
Συνεπώς, ο Διευθυντής του Τμήματος Ασφαλείας Σαλαμίνας, ο οποίος με την προσβαλλόμενη απόφαση του, επέβαλλε σε βάρος του προσφεύγοντος πρόστιμο, ύψους 30.000 ευρώ, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 5 του Ν. 3037/2002, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο.
Επειδή, κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη προσφυγή και, περαιτέρω, ενόψει της έκβασης της δίκης, να αποδοθεί στον προσφεύγοντα το καταβληθέν παράβολο, σύμφωνα με το άρθρο 277 παρ.9 του Κ.Δ.Δ. κατ’ εκτίμηση δε των περιστάσεων αυτής, να απαλλαγεί το καθού η προσφυγή από τα δικαστικά του έξοδα (275 παρ. 1 του Κ.Δ.Δ.) .
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δέχεται την προσφυγή.
Ακυρώνει την υπ’ αριθμό 3006/28/14-Β/10-10-2006 …απόφαση επιβολής προστίμου του Διοικητή του Τμήματος Ασφαλείας Κερατσινίου.
Διατάσσει την απόδοση στον προσφεύγοντα του κατατεθέντος παράβολου.
Απαλλάσσει το καθού η προσφυγή Ελληνικό Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα του προσφεύγοντος.
Η διάσκεψη του Δικαστηρίου έγινε στον Πειραιά στις 22.10.2007 και η απόφαση δημοσιεύτηκε στο ακροατήριο του κατά την έκτακτη δημόσια συνεδρίαση της 5.11.2007.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ
ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ ΤΣΕΒΑΣ
Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ
ΑΝΔΡΕΑΣ ΣΤΑΥΡΟΠΟΥΛΟΣ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΒΑΣΙΛΕΙΑ ΜΑΡΓΑΡΩΝΗ
