Περίληψη
Αριθμός Απόφασης 843/2012
Τμήμα Β΄ Τριμελές
Σσυνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Νοεμβρίου 2011, ημέρα Τετάρτη και ώρα 11 π.μ., με δικαστές τους Παναγιώτα Παπαδημητρίου, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Νικόλαο Οικονομίδη, Βασιλική Νικολοπούλου, Εισηγήτρια, Εφέτες Δ.Δ. και γραμματέα την Αλεξάνδρα Φοντούλη, δικαστική υπάλληλο,
γ ι α να δικάσει την από 6-3-2008 έφεση, του Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών και παραστάθηκε με τη δικαστική αντιπρόσωπο του ΝΣΚ Ειρηλένα Κρόμπα, με δήλωση, κατά του ……, κατοίκου Κερατσινίου, οδός ……, ο οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξούσιου δικηγόρου του, Χρήστου Οικονομάκη (Λουδοβίκου αρ. 2, Πειραιάς), με δήλωση. Και της 2001/2007 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά.
Το Δικαστήριο αφού μελέτησε τη δικογραφία
Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο
Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή ποραβόλου, το Ελληνικό Δημόσιο παραδεκτώς επιδιώκει την ακύρωση της 2001/2007 απόφασης του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά, με την οποία έγινε δεκτή προσφυγή του εφεσιβλήτου και ακυρώθηκε η υπ’αριθ. 3006/28/14-Β/10-10-2006 απόφαση επιβολής προστίμου κατ’εφαρμογή του άρθρου 5 του ν. 3037/2002, του Διοικητή του Τμήματος Ασφαλείας Κερατσινίου. Επειδή, με το άρθρο 1 του Ν. 3037/2002 («Απαγόρευση παιγνίων» ΦΕΚ 174 Α’) ορίστηκε ότι: «Κατά την έννοια των διατάξεων του παρόντος νόμου: α. Μηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου είναι αναγκαία και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη, β. Ηλεκτρικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται η παρουσία ηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών, γ. Ηλεκτρομηχανικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο, για τη λειτουργία του οποίου απαιτείται τόσο η παρουσίαηλεκτρικών υποστηρικτικών μηχανισμών όσο και η συμβολή της μυϊκής δύναμης του παίκτη, δ . Ηλεκτρονικά διεξαγόμενο παίγνιο είναι εκείνο για τη λειτουργία του οποίου, εκτός των υποστηρικτικών ηλεκτρικών,ηλεκτρονικών και άλλων μηχανισμών, απαιτείται η ύπαρξη και εκτέλεση λογισμικού (προγράμματος), ε. Ψυχαγωγικό τεχνικό παίγνιο είναι εκείνο του οποίου το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική ή πνευματική ικανότητα του παίκτη και η διενέργεια του έχει αποκλειστικά ψυχαγωγικό σκοπό.
Στην κατηγορία των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων εντάσσονται και όσα παίγνια με παιγνιόχαρτα χαρακτηρίστηκαν ως «τεχνικά παίγνια» με βάση τις διατάξεις του Β.Δ. 29/1971 (ΦΕΚ 21 Α’)». Στο άρθρο 2 ορίζεται ότι: «1. Απαγορεύεται η διεξαγωγή των υπό στοιχεία β, γ και δ του άρθρου 1 παιγνίων περιλαμβανομένων κα ι των υπολογιστών σε δημόσια γενικά κέντρα όπως ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων κάθε φύσης, και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Επίσης απαγορεύεται η εγκατάσταση των παιγνίων αυτών. 2 . Στα μηχανικά διεξαγόμενα παιγνία επιτρέπεται μόνο η διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων όπως ορίζοντά ι στο προηγούμενο άρθρο. Στα παίγνια αυτά δεν επιτρέπεται να συνομολογηθεί στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή να αποδοθεί οποιοσδήποτε μορφής οικονομικό όφελος στον παίκτη. Η συνομολόγηση στοιχήματος ή η απόδοση οικονομικού οφέλους στον παίκτη επιφέρει τις συνέπειες των άρθρων 4 και 5».Το άρθρο 3 ορίζει ότι: «Δεν εμπίπτει στην απαγόρευση που ορίζεται στο άρθρο 2 η εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών σε καταστήματα που λειτουργούν ως επιχειρήσεις προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου. Η διενέργεια, όμως, παιγνίου με τους υπολογιστές αυτούς, ανεξάρτητα από τον τρόπο διενέργειας του, απαγορεύεται.
Για τη λειτουργία επιχείρησης προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου απαιτείται ειδική άδεια του δήμου ή της κοινότητας στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το κατάστημα και αν λειτουργεί σε πλοίο της Λιμενικής Αρχής του αφετηρίου λιμένα…». Σύμφωνα δε με το άρθρο 5 «1. Πέρα από την επιβολή των προβλεπομένων ποινικών κυρώσεων, αν διαπιστωθεί η διεξαγωγή ή εγκατάσταση απαγορευμένου, κατά τις διατάξεις των προηγουμένων άρθρων παιγνίου, επιβάλλεται πρόστιμο δέκα χιλιάδων ευρώ για κάθε μηχάνημα παιγνίου και οριστική αφαίρεση της αδείας λειτουργίας της επιχείρησης, κατά τις διατάξεις του άρθρου 7. 2. Το πρόστιμο επιβάλλεται με απόφαση του προϊσταμένου της αρμοδίας αρχής, της παρ, 1 του άρθρου 6. που διαπιστώνει την παράβαση. Στην απόφαση αυτή γίνεται περιγραφή της παράβασης, αναγράφεται το πρόστιμο που επιβάλλεται, καθώς και η διάταξη που εφαρμόζεται.
Μαζί με την απόφαση κοινοποιείται στον παραβάτη αντίγραφο της έκθεσης ελέγχου». Τέλος, το άρθρο 6 προβλέπει ότι: «1. Για την τήρηση των διατάξεων του νόμου αυτού αρμόδιες είναι οι Αστυνομικές Αρχές. Στα πλοία γραμμών εσωτερικού, στα επαγγελματικά πλοία τουριστικών πλοίων εσωτερικού, στα αγκυροβολημένα πλοία και στους χερσαίους χώρους των λιμενικών ζωνών αρμόδια είναι η Λιμενική Αρχή. 2 . Αν τα όργανα του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος κατά τον έλεγχο υποθέσεων των αρμοδιοτήτων τους, διαπιστώσουν παραβάσεις του νόμου για τα παίγνια, επιβάλλουν τις κυρώσεις και προβαίνουν στις ενέργειες που προβλέπονται στο προηγούμενο άρθρο».
Επειδή, ενόψει .της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 Συντάγματος), οι επιβαλλόμενοι από το νόμο ή την κανονιστικώς δρώσα διοίκηση περιορισμοί στην άσκηση των ατομικών ελευθεριών μεταξύ των οποίων και η οικονομική ελευθερία κατ’ άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος) πρέπει να είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος και πρέπει να είναι ανάλογοι σε σχέση με αυτόν (ΣτΕ 2110/2003, 2112/1984 και 2144/2009). Επειδή, με το άρθρο 2 του Ν. 3037/2002 απαγορεύεται η εγκατάσταση και η διενέργεια ηλεκτρικά, ηλεκτρομηχανικά και ηλεκτρονικά διεξαγομένων, κατά τις σχετικές διακρίσεις του άρθρου 1 αυτού, παιγνίων, «περιλαμβανομένων και των υπολογιστών», σε δημόσια κέντρα και σε κάθε άλλο δημόσιο ή ιδιωτικό χώρο. Κατά τα αναφερόμενα στην εισηγητική έκθεση του νόμου, η ρύθμιση αυτή αποσκοπεί στην αντιμετώπιση των κοινωνικών προβλημάτων που δημιουργεί ο εθισμός στα παίγνια, και των φαινομένων παρανόμου πλουτισμού και σημαντικής απώλειας φορολογικών εσόδων από την εγκατάσταση, διενεργείται και διακίνηση ηλεκτρονικών παιγνίων, δικαιολογείται δε από την οφειλομένη στην εξέλιξη της τεχνολογίας αναποτελεσματικότητα των ελέγχων της τηρήσεως των προισχυσασών διατάξεων που επέτρεπαν καταρχήν την διενέργεια τεχνικών (και όχι τυχερών) παιγνίων (β.δ. 29/1971, ΦΕΚ Α’ 21, ν. 2515/1997, ΦΕΚ Α’ 154).
Στο άρθρο 3 του νόμου ορίζεται ότι η απαγόρευση δεν καταλαμβάνει την εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών σε καταστήματα που λειτουργούν ως επιχειρήσεις προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου. Εναρμονίζεται η διάταξη αυτή με το άρθρο 5Α του Συντάγματος το οποίο καθιερώνει το δικαίωμα συμμετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας και θεσπίζει την υποχρέωση του Κράτους να διευκολύνει την πρόσβαση στις ηλεκτρονικά διακινούμενες πληροφορίες καθώς και στην παραγωγή, ανταλλαγή και διάδοσή τους. Ορίζεται, όμως, περαιτέρω ότι «η διενέργεια παιγνίου, με τους υπολογιστές αυτούς, ανεξάρτητα από τον τρόπο διενέργειάς του, απαγορεύεται». Η τελευταία αυτή ειδική εν σχέσει προς τη γενική του άρθρου 2 απαγόρευση υπερακοντίζει τον επιδιωκόμενο ως άνω από το νόμο σκοπό και προσκρούει, συνεπώς, στην αρχή της αναλογικότητας στο μέτρο που καταλαμβάνει και την διενέργεια ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων σε ηλεκτρονικούς υπολογιστές εγκατεστημένους σε καταστήματα προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, απαγορεύει δηλαδή την άσκηση δραστηριότητας η οποία δεν αποδοκιμάζεται από την έννομη τάξη και δεν παραβιάζει τα χρηστά ήθη, ενώ εξάλλου δεν αποτελεί επαρκή δικαιολογητικό κατά το Σύνταγμα λόγο της απαγορεύσεως αυτής η κατά τα ανωτέρω αποτελεσματικότητα του ελέγχου εφαρμογής των διατάξεων που επέτρεπαν μόνον την διενέργεια παιγνίων.
Περαιτέρω, η επίμαχη απαγόρευση παιγνίων του άρθρου 3 του Ν.3037/2002, ανεξαρτήτως του κατά το Σύνταγμα θεμιτού ή μη του επιδιωκομένου με αυτήν σκοπού, προσκρούει, πάντως, προδήλως στην αρχή της αναλογικότητας ενόψει του γενικού και απόλυτου χαρακτήρος της (ΕπΑνΣτΕ 158, 246/2004). Συνεπώς, κατά τη σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 3 του Ν. 3037/2002, η διενέργεια στα καταστήματα προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων, εκείνων δηλαδή των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται αποκλειστικά από την τεχνική και πνευματική ικανότητα του παίκτη και των οποίων η διενέργεια έχει αποκλειστικά και μόνο ψυχαγωγικό σκοπό, χωρίς να συνομολογούνται στοιχήματα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων και να αποδίδεται, οιοδήποτε οικονομικό όφελος στον παίκτη, τα οποία διεξάγονται με ηλεκτρικά, ηλεκτρομηχανικά ή ηλεκτρονικά μέσα, καθώς και με υπολογιστές, δεν απαγορεύεται. Απαγορεύεται όμως η διενέργεια, στα ανωτέρω καταστήματα τυχερών παιγνίων, ανεξαρτήτως του τρόπου διενέργειας τους. Τέτοια δε παίγνια, θεωρούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 15 παρ. 1 του Ν. 2753/1999 (ΦΕΚ 249 Α’) τα παίγνια των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται, αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο, από την τύχη, τα ψυχαγωγικά τεχνικά παίγνια που παραλλάσσονται σε τυχερά ή για το αποτέλεσμα των οποίων συνομολογείται στοίχημα μεταξύ οποιωνδήποτε προσώπων ή το αποτέλεσμά τους μπορεί να αποδώσει στον παίκτη οικονομικό όφελος οποιοσδήποτε μορφής, καθώς κα ι όλα όσα χαρακτηρίσθηκαν ως μικτά παίγνια ή τυχερά παίγνια, με βάση τις διατάξεις του β. δ. 29/1971, μέχρι τη δημοσίευση του ανωτέρω νόμου.
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Στις 3-10-2006 και ώρα 22.10, σύμφωνα με την υπ’αριθμό 3006/23/14-Α/3-10-2006 έκθεση βεβαίωσης παράβασης και της υπ’αριθμ. 3006/28/14Α/4-10-2006 μηνυτήριας αναφοράς προς τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Πειραιώς, ενεργήθηκε έλεγχος από τα αρμόδια όργανα του Τμήματος Ασφαλείας Κερατσινίου, στο ευρισκόμενο επί της οδού ……..στο Κερατσίνι κατάστημα προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου (VIDEΟ CLUB) ιδιοκτησίας του εφεσιβλήτου παρουσία του. Κατά τον έλεγχο διαπιστώθηκε ότι το εν λόγω κατάστημα λειτουργούσε χωρίς να διαθέτει άδεια ίδρυσης και λειτουργίας από την αρμόδια αρχή και ότι εντός αυτού ο ανωτέρω, είχε εγκαταστήσει και θέσει σε λειτουργία 20 ηλεκτρονικούς υπολογιστές σε 3 εκ των οποίων καταλήφθηκαν ισάριθμοι ανήλικοι παίκτες να διενεργούν το απαγορευμένο παίγνιο ………. ………… . Κατόπιν αυτού και κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 5 του Ν. 3037/2002, εκδόθηκε η 3006/28/14-β/10-10-2006 απόφαση του Διοικητή του Τμήματος Ασφαλείας Κερατσινίου, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος του εφεσιβλήτου πρόστιμο, ύψους 30.000 ευρώ. Προσφυγή την οποία άσκησε ο τελευταίος έγινε δεκτή με την εκκαλούμενη απόφαση (2001/2007) του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά και ακυρώθηκε η προαναφερόμενη απόφαση επιβολής προστίμου επειδή όπως κρίθηκε μ’ αυτή, δεν προέκυπτε από τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης ο χαρακτήρας των εν λόγω παιγνίων ως απαγορευμένων – τυχερών. Επίσης κρίθηκε ότι οι διατάξεις του ν.3037/2002 κατ’εφαρμογή των οποίων επιβλήθηκε το ένδικο πρόστιμο είναι αντισυνταγματικές ως αντίθετη με την αρχή της αναλογικότητας του άρθρου 25παρ. 1 του Συντάγματος. Επειδή, κατά της πιο άνω απόφασης το Ελληνικό Δημόσιο άσκησε έφεση και ζητά την εξαφάνισή της διότι όπως ισχυρίζεται κατ’εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και του Συντάγματος, το Διοικητικό Πρωτοδικείο έκανε δεκτή την προσφυγή του ……(εφεσιβλήτου) και ακύρωσε την επιβολή’ προστίμου σε βάρος του.
Ειδικότερα υποστηρίζει ότι κριτήριο για την υπαγωγή ενός παιγνίου στην κατηγορία του ψυχαγωγικού είναι το εάν το Αποτέλεσμά του εξαρτάται αποκλειστικά από τις τεχνικές και γνωστικές ικανότητες του παίκτη και ότι τα εν λόγω παιγνιομηχανήματα διαθέτουν λογισμικό πρόγραμμα και με τον τρόπο αυτό υπάρχει η δυνατότητα και το ενδεχόμενο μετατροπής τους σε τυχερά παίγνια, όπως άλλωστε προκύπτει και από την έκθεση βεβαίωσης της παράβασης, η οποία αποτελεί πλήρη απόδειξη.Επειδή, στην προαναφερόμενη έκθεση βεβαίωσης παράβασης (βλ. έκθεση ελέγχου με αριθ. πρωτ. 3006/28/14-Α/3-10-2006) αναφέρεται ότι σε τρεις από τους ηλεκτρονικούς υπολογιστές, τους οποίους ο εφεσίβλητος είχε εγκαταστήσει στο κατάστημα του, κατελήφθησαν ισάριθμοι (τρεις) παίχτες, ανήλικοι, να παίζουν το απαγορευμένο παίγνιο …….. …………….. τύπου VIDEO GAME, χωρίς όμως να αναφέρεται ότι από το συγκεκριμένο παίγνιο προκύπτει οικονομικό όφελος οποιοσδήποτε μορφής υπέρ είτε των παιχτών είτε οποιωνδήποτε τρίτων (συνομολόγηση στοιχημάτων).
Περαιτέρω δεν αναφέρεται στην πιο πάνω έκθεση εάν τα εν λόγω παίγνια κρίνονται απαγορευμένα λόγω της δυνατότητας αυτών να μετατραπούν από ψυχαγωγικά σε τυχερά. Επειδή, σύμφωνα με όσα αναφέρονται παραπάνω από την έκθεση βεβαίωσης παράβασης δεν προκύπτει ότι τα εν λόγω παίγνια ήταν τυχερά και άρα απαγορευμένα ενώ εξάλλου η στοιχειοθέτηση παράβασης με βάση το ενδεχόμενο ένα παίγνιο να έχει τη τεχνική δυνατότητα να μετατραπεί λόγω συμπεριφοράς από ψυχαγωγικό σε τυχηρό με συνέπεια γενική και απόλυτη απαγόρευση παιγνίων με τέτοιο χαρακτήρα είναι αντίθετη με την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 του Συντάγματος), το Δικαστήριο κρίνει ότι μη νόμιμα επιβλήθηκε σε βάρος του εφεσιβλήτου το ένδικο πρόστιμο, η δε εκκαλούμενη η οποία έκρινε ομοίως ορθά το νόμο ερμήνευσε, και εφάρμοσε απορριπτομένων ως αβασίμων των όσων περί του αντιθέτου υποστηρίζονται με τους λόγους της έφεσης. Για τους λόγους αυτούς Απορρίπτει την έφεση. Κρίθηκε και αποφασίστηκε στον Πειραιά στις 8-12-2010. Αριθμός Απόφασης 843/2012• Δημοσιεύθηκε στον αυτό τόπο στις 30-4-2011
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ:. Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ:
Δ.Δ Φ.Α.
